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Processo:

I – RELATÓRIO
Tratam-se de Embargos de declaração 0023139-64.2023.8.16.0030 ED apresentados pela d. PGJ em face de acórdão que deu provimento ao recurso dos réus e julgou prejudicado o do Ministério público, nos autos 0019583-88.2022.8.16.0030 Ap - Apelação Criminal.
Em suas razões de mov. 1.1-ED o embargante alega, em síntese, a omissão em relação à preliminar de preclusão da nulidade nas contrarrazões do MP; erro material na pena final recalculada.
Contrarrazões no mov. 10; parecer no mov. 16.
É a breve exposição.

II – VOTO E FUNDAMENTAÇÃO
De início, importante ponderar, que os embargos de declaração só são cabíveis nos casos enumerados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando existir em qualquer decisão judicial obscuridade ou contradição (inciso I), quando for omitido ponto ou questão sobre o qual devia pronunciar-se o juiz de ofício ou a requerimento (inciso II), ou ainda quando houver erro material a ser corrigido (inciso III).
Com relação à preclusão nulidade, embora constatada a omissão – pelo que se passa a enfrentar a questão – verifico que não é o caso de reconhecer preclusa a discussão.
Alega-se que o art. 571, II, CPP, implicaria em preclusão da questão, que teria que ser alegada até às alegações finais, nos termos do revogado art. 500 do CPP.
Todavia, confira-se o entendimento doutrinário a respeito deste mencionado artigo 571:
“O dispositivo em exame não define quais as nulidades suscetíveis de ser regidas pelos incisos subsequentes. Deve-se partir de uma necessária adequação constitucional, para que seja possível compreender o alcance do texto. Considerando, portanto, que as nulidades absolutas não se sujeitam ao regime de preclusão, os momentos processuais oportunos para a arguição da invalidade dizem respeito unicamente aos casos de nulidade relativa. Desta maneira, todos os incisos abaixo indicados tratam de hipóteses de nulidade relativa, não se aplicando, obviamente, às absolutas, já que escapam ao regime da preclusão” (Código de Processo Penal Comentado [livro eletrônico] / coordenação Antonio Magalhães Gomes Filho, Alberto Zacharias Toron, Gustavo Henrique Badaró. -- 5. ed. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2022, art. 571).
No mesmo sentido, Guilherme Madeira explica que “Para as nulidades sanáveis, o Código estabelece o momento adequado para a sua alegação, sob pena de preclusão. Caso não sejam alegadas no momento oportuno, então haverá preclusão para as nulidades sanáveis, que são aquelas previstas no art. 572 do CPP” (Curso de processo penal/ Guilherme Madeira Dezem. -- 8. ed. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2021; item 15.6).
E, assim sendo, como a nulidade em questão não é daquelas mencionadas no art. 572, isto é, aquelas previstas no art. 564, não se aplicaria a preclusão prevista no art. 571.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACOLHIMENTO DE PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ARGUIÇÃO DA NULIDADE EM CONTRARRAZÕES. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. É assente no Superior Tribunal de Justiça que as questões de ordem pública não estão sujeitas à preclusão e podem ser apreciadas a qualquer tempo, inclusive de ofício, desde que não tenham sido decididas anteriormente. 2. No caso, a tese sobre cerceamento de defesa não fora apreciada anteriormente e, por se tratar de matéria de ordem pública, entendeu por bem o Tribunal estadual analisar a preliminar suscitada em contrarrazões, acolhendo-a, de modo que não há nenhum reparo a ser feito no acórdão recorrido. 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1967572 MG 2021/0326074-8, Data de Julgamento: 25/04/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2022)
E, ainda que assim não fosse, existem mais duas razões para afastar a aludida preclusão no caso concreto.
Em primeiro lugar, destaco que, conforme devidamente fundamentado no acórdão embargado: “a afirmativa ‘o juízo garantirá’, idêntica à redação do CPP, impõe um direito a ser garantido ao réu independente de requerimento, tal como o direito de ficar em silêncio, do qual o réu deve ser advertido”.
De fato, afirmar que o advogado teria que alegar a nulidade pela violação ao direito – que o juiz deveria garantir ao réu em audiência –, até o final dessa mesma audiência, não faz sentido lógico: esvaziaria toda a dicção do CPP e da Normativa deste TJPr – e até o Pacto de San José da Costa Rica –, que impõem ao juiz garantir a entrevista reservada, independente de requerimento do advogado.
Em segundo lugar, como se sabe, o entendimento majoritário é que as nulidades, mesmo absolutas, dependem de prejuízo. No caso, o prejuízo apenas fico consumado após a sentença, e até mesmo após o recurso, quando se viu, no parecer da d. PGJ, que o único fundamento para manutenção da condenação era a confissão indireta do réu, decorrente de uma tentativa de explicação que ele tentou dar em seu depoimento.
Assim, sequer havia interesse processual em alegar a nulidade anteriormente, porque não havia prejuízo e não estava, portanto, configurada.
Superado o primeiro vício alegado, constata-se que assiste razão à PGJ no segundo vício alegado: erro material no reajuste da pena.
O acórdão acolheu as contrarrazões do MP, nos seguintes termos: “Todavia, chegou à pena definitiva de 6 anos e 8 meses, embora, como bem colocado em contrarrazões pelo MP, ‘1/6 de 5 anos são 10 meses, sendo assim, o pleito defensivo merece ser acolhido. A sanção penal definitiva resulta em 5 anos e 8 meses de reclusão’”.
Evidente o erro material, contido nas contrarrazões do MP que foram adotadas como fundamentação. Assim, acolho os embargos de declaração, corrigindo o erro material para que conste a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão.
Ante todo o exposto, voto pelo acolhimento em parte dos declaratórios, para corrigir o erro material na soma da pena, nos termos acima.
III – DECISÃO