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Acórdão
Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas.
I. EXPOSIÇÃO FÁTICA Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida na ação de cobrança nº 0077741- 29.2018.8.16.0014, em fase de cumprimento de sentença, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante (mov. 246.1). A agravante alega, primeiramente, que “não possui condições de arcar com as custas e demais despesas processuais, uma vez encerrou as atividades comerciais, não auferindo receitas. A Agravante não possui bens imóveis e móveis de alto valor, de modo que vem enfrentando severa crise financeira, após o encerramento das atividades empresariais que antes desenvolvia”. Diz, também, que “atuava em conjunto com a empresa Foreman Confecções Eireli no ramo de confecções de roupas. Esta segunda, por sua vez, em 2018 aderiu ao procedimento de Recuperação Judicial, e recentemente teve a Recuperação convolada na Falência”. Pede, dessa forma, a concessão da assistência judiciária gratuita em grau recursal. Defende, na sequência, a nulidade da citação na ação de cobrança originária. Explica que “o Aviso de Recebimento oriundo da entrega da Carta de Citação, está assinado por pessoa estranha à Agravante, a qual não detinha de autorização que permitisse assinatura de documento como esse. Além do que, conforme fundamento do pedido de benefício de justiça gratuita, a agravante não possui mais atividades empresárias, de modo que, na época da citação já não possuía expedientes todos os dias, quiçá funcionários”. Acrescenta, ainda, que “quanto ao AR enviado ao endereço onde funcionava as atividades da agravante, nota-se que este não possui, de forma pormenorizada, o endereço correto onde funcionava a empresa”. Ressalta, ademais, que “o terreno existente à altura do n° 150, da Av. Winston Churchill, comporta mais de 5 (cinco) galpões autônomos e independentes, inexistindo, ao menos à época, portaria única para recepção de documentos”. Afirma, diante disso, que “é possível que qualquer pessoa, inclusive sem relação de emprego /comercio com a agravante, tenha recebido a correspondência, vez que esta não chegou ao conhecimento da empresa – antes da apresentação da Exceção –, acerca da referida Ação de Cobrança”. Após, sustenta a ilegitimidade do exequente para cobrar contribuições adicionais, consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Argumenta, ainda, que não há comprovação do fato gerador do crédito tributário objeto da cobrança. Assevera, no ponto, que “consoante ao disposto no Art. 6º, do Decreto-lei 4.048/1942, e no Art. 10, do Decreto 60.466/1967, as empresas que possuem mais de 500 (quinhentos) funcionários estariam obrigadas a recolher contribuição adicional ao Serviço Nacional de aprendizagem Industrial (SENAI) (...). Para fins de contagem dos 500 (quinhentos) operários, o contribuinte deverá considerar o total geral de empregados da empresa, considerando como tal à soma de todos os empregados. Logo, ao tempo da propositura da Ação de Cobrança, o agravante sequer juntou aos autos folha RAIS ou outros documentos que pudessem comprovar que a quantidade de operários da agravante superava a quantia de 500 (quinhentos)”. Aponta, outrossim, que a cobrança viola o art. 149, § 2º, III, “a”, da Constituição Federal, já que “a União possui competência para instituir e cobrar as contribuições sobre as quais versam o Art. 6º, do Decreto-lei 4.048/1942, e do Art. 10, do Decreto 60.466/1967, conforme elenca o Art. 149 da Constituição Federal, sendo somente ela considerada o sujeito ativo que poderia exigir a cobrança adicional, nos termos do Art. 119, do Código Tributário Nacional. Portanto, é inválida a delegação de competênncia tributária ao agravado, requerendo que seja reformada a decisão agravada, no sentido de reconhecer que o Art. 6º, do Decreto-lei 4.048/1942, e o Art. 10°, do Decreto 60.466/1967, não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, sendo nula sua exigência”. Aduz, ainda, que “embora a empresa não tenha tido graves prejuízos no exercício de 2021 e a despeito do lucro no exercício de 2022 (anexo III), o financeiro ainda se encontra extremamente fragilizado e com enormes dificuldades para se restabelecer, o que foi agravado pela pandemia, já que a empresa ficou com suas atividades empresariais praticamente paralisadas por vários meses, razão pela qual qualquer valor é essencial para a movimentação do caixa, para que continue a operar no mercado, gerar empregos e pagar os credores trabalhistas que estão prestes a serem quitados com o início do cumprimento do seu plano de recuperação judicial”. Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso nos termos expostos (mov. 1.1 – recurso). Distribuiu-se o recurso ao Desembargador Rogério Luis Nielsen Kanayama por prevenção à ação rescisória nº 0011125-46.2020.8.16.0000 (mov. 3.1 – recurso). Convertido o julgamento em diligência (mov. 9.1), foi intimado o apelante para que juntasse aos autos documentos atualizados que comprovassem a efetiva impossibilidade de arcar com o pagamento das custas recursais, sob pena de indeferimento do pedido de gratuidade da justiça. Ao mov. 13.1 – 13.2, foi juntada certidão listando as ações trabalhista em trâmite em face da agravante, que afirmou estar passando por “severa crise financeira, não contando com recursos para custear despesas básicas”. Após, vieram os autos conclusos. É o Relatório.
II. FUNDAMENTAÇÃO E VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço parcialmente do recurso proposto. Explico. A Agravante sustenta a inexigibilidade do crédito, tendo em vista que o Agravado não juntou aos autos “folha RAIS ou outros documentos que pudessem comprovar que a quantidade de operários da agravante superava a quantia de 500 (quinhentos)”. Pois bem, inicialmente importante constar que a exceção de pré-executividade é instrumento de defesa restrito para a análise da validade das relações processuais, como os pressupostos processuais e/ou as condições da ação, podendo ser proposta a qualquer tempo, no curso da execução fiscal. Para tanto, necessita de prova imediata dos argumentos apresentados, uma vez que não permite dilação probatória. A exceção de pré executividade é meio de defesa útil ao executado para facilitar, sem a necessidade de ajuizamento de uma nova ação como embargos à execução, a solução de vícios apontados no bojo da execução fiscal, e que podem ser conhecidos de imediato pelo magistrado sem maiores esforços. Deste modo, quanto a inexigibilidade do crédito, entendo que o agravante deveria trazer aos autos todas os fatos, fundamentos e comprovantes do seu direito, os quais possibilitem ao magistrado a análise de plano, sem que necessite qualquer dilação probatória. Caso contrário, qualquer necessidade de dilação probatória, deve ser guardado ao recurso cabível, qual seja os embargos à execução fiscal. Não há nos autos prova concreta e imediata, que possibilite a análise de plano pelo magistrado, acerca da inexigibilidade do crédito. II. 1. Da Justiça Gratuita A parte agravante pugna pela concessão da assistência judiciária gratuita. Pois bem. O artigo 98, do novo Código de Processo Civil de 2015 estabelece que: “Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”. Ainda, a legislação processual civil estabelece que o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado a qualquer momento, presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (art. 99 e § 3º, do Código de Processo Civil). Contudo, referida presunção não é absoluta, e o Magistrado singular poderá indeferir o benefício caso comprovado nos autos a falta dos pressupostos legais para a sua concessão. Para tanto, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, exige a prova da alegada hipossuficiência por parte do interessado, inclusive, é o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e desta Câmara. A agravante afirmou que não possui recursos para custear as despesas processuais. Ainda, juntou certidão listando as ações trabalhista em que é requerida. Logo, pela ausência de qualquer informação contrária acerca da suficiência financeira da parte, entendo que a agravante se encontra dentro das situações abrigadas pelos artigos 98 a 102, do novo Código de Processo Civil, devendo ser concedido o benefício da gratuidade da justiça. II. 2. Da nulidade da citação A Agravante alega a nulidade da citação na ação de cobrança originária, tendo em vista que o Aviso de Recebimento da entrega carta de citação foi assinado por pessoa terceiro. Pois bem. De início, importante destacar que, apesar de a carta de citação ter sido enviada com o endereçamento sem a complementação do número do armazém da executada e assinada por terceiro (mov. 29.1), houve a realização de citação por Oficial de Justiça, tendo o mandado, com a informação para a procedência do pagamento, sido recebido e assinado por “Edilene Ap. D. Santos” como representante da PANTEX CONFECÇÕES LTDA (MOV. 86.1). Ainda, compareceu a executada espontaneamente aos autos apresentando exceção de pré-executividade, rejeitada na decisão ora agravada. Ocorre que bem resiste a decisão agravada, uma vez que o comparecimento espontâneo se mostra apto a suprir a citação. Assim, não bastasse o mandado de citação recebido e assinado por terceiro apresentado como representante da executada, ainda, há que se consignar que o comparecimento espontâneo é passível de suprir eventual nulidade, nos termos do art. 239, §1, do Código de Processo Civil. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CITAÇÃO E DO CONSEQUENTE BLOQUEIO DE VALORES PELO SISTEMA SISBAJUD. CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO ASSINADA POR TERCEIRO. EXECUTADO QUE COMPROVOU RESIDÊNCIA EM ENDEREÇO DIVERSO DAQUELE PARA O QUAL A CITAÇÃO FOI ENCAMINHADA. ARTIGOS 8º, INCISO II, E 12, § 3º, DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL. VALIDADE DO ATO QUE DEPENDE DA ENTREGA DA CARTA DE CITAÇÃO NO ENDEREÇO CORRETO DO EXECUTADO. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO QUE SUPRIU A CITAÇÃO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL. Recurso conhecido e não provido. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0069503-24.2022.8.16.0000 - Cascavel - Rel.: SUBSTITUTO RODRIGO OTAVIO RODRIGUES GOMES DO AMARAL - J. 29.05.2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO PESSOAL DA PENHORA. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. NULIDADE QUE NÃO DEVE SER RECONHECIDA POR AUSÊNCIA DE PREJUÍZO EFETIVO ÀS PARTES. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0034354-64.2022.8.16.0000 - Londrina - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU EVERTON LUIZ PENTER CORREA - J. 10.10.2022 - destaquei) Assim, deve ser mantida a decisão agravada no ponto. II.3. Da ilegitimidade ativa Em relação a alegação de ilegitimidade do exequente para cobrar contribuições adicionais, também não merece prosperar. Veja-se que a contribuição adicional cobrada na origem tem fundamento no art. 6º do Decreto-Lei nº 4.048/1942[2]. Nada obstante, assim dispõe o art. 240 da Carta Maior: Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. Ora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento consolidada acerca da legitimidade da instituição para a cobrança da exação, confira-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL. SENAI. DECRETO-LEI 4.048/42. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Na presente demanda coloca-se em exame a legitimidade do SENAI para promover ação visando a exação da contribuição geral a ser paga pelas empresas, na forma dos arts. 6º do Decreto-lei 4.048/42 e 1º do Decreto-lei 6.246/44. 2. O SENAI tem legitimidade para promover ação de cobrança de contribuição adicional, instituída no art. 6° do Decreto-lei n. 4.048/42, devida pelas empresas com mais de 500 empregados. Precedentes: AgRg no REsp 579.832/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/2/2009; Resp 57165/RJ, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, DJ 13/11/1995. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1179431/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 31/08/2010) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RECURSO ESPECIAL. RECOLHIMENTO OBRIGATÓRIO. MULTA MORATÓRIA. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC/1973. RAZÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI VIOLADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. LEGITIMIDADE DO SENAI PARA PROMOVER AÇÃO DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL. PRECEDENTES. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. 1. A recorrente, nas razões do Recurso Especial, sustenta que o art. 535, II, do CPC/1973 foi violado, mas não aponta as normas jurídicas que deixaram de ser apreciadas pela instância de origem, nem demonstra a relevância delas para o julgamento do feito. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF. 2. Inadmissível o Recurso Especial que não indica com precisão os dispositivos de lei federal supostamente violados ou deixa de especificar de que forma eles teriam sido contrariados pelo acórdão recorrido, nos termos da Súmula 284/STF. 3. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que o SENAI tem legitimidade para promover Ação de Cobrança de Contribuição Adicional, instituída no art. 6° do Decreto-lei 4.048/1942, devida pelas empresas com mais de 500 empregados. Nesse sentido: AgRg no REsp 579.832/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 13.2.2009; Resp 57.165/RJ, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, DJ de 13.11.1995. 4. O apelo nobre não impugnou fundamento que ampara o acórdão recorrido, qual seja, de que a multa moratória no valor de 20% (vinte por cento) encontra previsão legal no art. 35 da Lei 8.212/1991, alterado pela Lei 11.941/2009, o que justifica a aplicação, in casu, da Súmula 283/STF. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1667771/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 20/06/2017) No mesmo sentido, é a jurisprudência desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA PELO SENAI. CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL PREVISTA NO ARTIGO 6º DO DECRETO-LEI Nº 4.048/1942. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA. COMPETÊNCIA RECURSAL DO TJPR, CONFORME ACÓRDÃO DO STJ EM CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. (I) ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL. RECEPÇÃO PELO ART. 240 DA CF/88. (II) SUPOSTA ILEGITIMIDADE DO SENAI PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. DESCABIMENTO. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ E DO TJPR. (III) DISTINÇÃO ENTRE "EMPRESA" E "ESTABELECIMENTO" PARA FINS DE CONTAGEM DO NÚMERO DE FUNCIONÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE DISTINÇÃO ENTRE AS EXPRESSÕES PARA EFEITO DE COBRANÇA DO TRIBUTO ORA EM EXAME. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C.Cível - AC - 1006071-4 - Joaquim Távora - Rel.: Osvaldo Nallim Duarte - Unânime - J. 20.02.2018). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL SENAI. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA EMPRESA RÉ DEVEDORA.1. PEDIDO DE AFASTAMENTO DOS JUROS DE 1% AO MÊS E PEDIDO SUBSIDIÁRIO PARA AFASTAR A “CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL” DOS VALORES PAGOS PELA EMPRESA A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SALÁRIO-MATERNIDADE. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL.2. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SENAI PARA COBRANÇA E ARRECADAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL. SEM RAZÃO. RECOLHIMENTO DIRETO PELO SENAI. ART. 10 DO DECRETO-LEI Nº 60.466/67. ARTS. 4º E 6º DECRETO-LEI 4.048/1942. RECEPÇÃO PELO ART. 240 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES STF. “AS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO CHAMADO SISTEMA S FORAM EXPRESSAMENTE RECEPCIONADAS PELO ART. 240 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CONFORME DECIDIDO PELA CORTE.”.3. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL E PEDIDO DE REMESSA À JUSTIÇA FEDERAL. SEM RAZÃO. RECOLHIMENTO PELO SENAI. COMPETÊNCIA JUSTIÇA ESTADUAL. SÚMULA 516 STF. PRECEDENTES. “I - O SENAI, a exemplo do Serviço Social da Indústria - SESI, está sujeito à jurisdição da Justiça estadual, nos termos da Súmula 516 do Supremo Tribunal Federal.” (ACO 1.953 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 18-12-2013, DJE 34 19-2-2014).4. ALEGADA INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL ANTE A INEXISTÊNCIA DE 500 (QUINHENTOS) FUNCIONÁRIOS EM CADA ESTABELECIMENTO DA EMPRESA (MATRIZ E FILIAIS). SEM RAZÃO. ESTABELECIMENTO QUE SE ENTENDE COMO UM TODO, E NÃO CADA FILIAL/MATRIZ EM ISOLADO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA.5. ALEGADA ABUSIVIDADE DA MULTA MORATÓRIA. SEM RAZÃO. MULTA APLICADA COM RESPEITO AO LIMITE DE 20% DO DÉBITO. RESPEITO À LEGISLAÇÃO. ART. 61 DA LEI Nº 9.430/1996. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE CONFISCO.6. ALEGADA ILEGALIDADE NA CUMULAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA E JUROS MORATÓRIOS. SEM RAZÃO. POSSIBILIDADE DE INCIDIR MULTA E JUROS DE MORA. NATUREZA DISTINTA. PREVISÃO LEGAL. ART. 35 DA LEI Nº 8.212/1998.7. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR EQUIDADE. SEM RAZÃO. CAUSA QUE NÃO TEM VALOR INESTIMÁVEL OU IRRISÓRIO. APLICAÇÃO DO ART. 85, §2º, DO CPC, QUE DEVE SER MANTIDA. TEMA 1076 STJ. SENTENÇA MANTIDA.8. HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, §11º DO CPC.RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0015537-92.2018.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI - J. 11.07.2023 - destaquei) Por conseguinte, não há que se falar em ilegitimidade do SENAI para cobrar contribuição adicional, porquanto a questão encontra respaldo em sólido entendimento jurisprudencial. II.4. Conclusão Ante ao exposto, voto pelo parcial conhecimento e, nesta extensão pelo parcial provimento do presente recurso, apenas para conceder a justiça gratuita ao agravante.
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