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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Crime nº 0029382-17.2023.8.16.0000, da Vara de Execuções Penais, Medidas Alternativas e Corregedoria dos Presídios da Comarca da Região Metropolitana de Maringá/PR, em que é Impetrante: humberto brolini frasson e Paciente: osnir sanches.
I – RELATÓRIO
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pelo ilustre Advogado Dr. Humberto Brolini Frasson em favor do Paciente osnir sanches, que se encontra em cumprimento definitivo de pena nos autos da execução penal nº 0001667-17.2016.8.16.0009. Disse o impetrante que o paciente vinha cumprindo pena em regime semiaberto harmonizado em recolhimento domiciliar com monitoração eletrônica, não tendo praticado nenhuma falta grave durante esse período; que sobreveio a guia de execução referente à ação penal nº 0002625-52.2021.8.16.0130, em que o paciente veio a ser condenado a “uma pena de detenção de 02 (meses) e 04 (quatro) dias e uma pena de prisão simples de 01 (um) mês e 03 (três) dias”; que foi então proferida decisão unificando as penas e fixando o regime fechado para o seu cumprimento; que as penas de detenção e de prisão simples foram somadas com a anterior de reclusão que o paciente vinha cumprindo; que é evidente o constrangimento ilegal porque “as penas somadas são diversas, sendo que a pena em relação ao homicídio qualificado fora a de reclusão, enquanto a pena aplicada pelo delito de ameaça e da contravenção penal de perturbação da tranquilidade fora de detenção e prisão simples, respectivamente”; que a legislação estabelece a necessidade de ser cumprida por primeiro a pena mais grave e em seguida as mais brandas; que embora essa ilegalidade tenha sido levada ao conhecimento do Juízo de Direito da Vara de Execução Penal de Paranavaí, ele deixou de analisá-la sob o argumento da preclusão, declinando a competência da execução penal para o Juízo de Direito da Vara de Execução Penal de Maringá, o qual nada disse a respeito dessa questão; e que o paciente é pessoa idosa portadora de doenças cardíacas. Pediu liminar e, ao final, a concessão da ordem para ser o paciente posto em liberdade com o restabelecimento do regime semiaberto harmonizado com monitoração eletrônica. A autoridade impetrada prestou informações (mov. 14.1).A liminar requerida foi inicialmente deferida à mov. 17.1.Posteriormente, veio aos autos r. parecer exarado pela douta Procuradoria Geral de Justiça à mov. 22.1, subscrito pelo Dr. Moacir Gonçalves Nogueira Neto, o qual se manifestou pelo conhecimento e concessão da ordem almejada. Os autos vieram conclusos a este Relator. É a breve exposição.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Consta dos autos que OSNIR SANCHES cumpria pena em regime semiaberto harmonizado com monitoramento eletrônico. Contudo, a pena cumprida pelo Paciente fora somada à aplicada na Ação Penal nº 0002625-52.2021.8.16.0130, a qual se trata de uma pena de detenção de 02 (meses) e 04 (quatro) dias e uma pena de prisão simples de 01 (um) mês e 03 (três) dias. Por essa razão, foi fixado em desfavor do Paciente o regime fechado para o cumprimento das penas.Salienta o impetrante que as penas somadas são diversas e que nesse caso a regra aplicada é a disciplinada no artigo 76 do Código Penal, in verbis:
“Art. 76 - No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”.
É sabido que o exame de aspectos referentes à execução da pena demanda a interposição de recurso próprio, qual seja, o agravo em execução nos termos do artigo 197 da Lei de Execução Penal.No entanto, em razão da existência de constrangimento ilegal suportado pelo Paciente, imperioso o conhecimento da presente ordem de Habeas Corpus, a qual deve concedida em definitivo confirmando-se a liminar anteriormente deferida.Isso porque, ao prestar informações o MM. Magistrado singular assim consignou: “parece-me que possa assistir razão ao impetrante, pois a pena de 1 mês e 3 dias em decorrência da condenação pela contravenção penal de perturbação do sossego (LCP, art. 69) é de prisão simples e, segundo a dicção do art. 6º da Lei de Contravenções Penais, prisão simples somente pode ser cumprida no regime aberto ou semiaberto, não no fechado”.Infere-se dos Autos que ao Paciente foi concedida, em 20.01.2021, ainda enquanto cumpria a pena no regime fechado, excepcionalmente a prisão domiciliar humanitária. Assim se decidiu em decorrência de ser o paciente “portador de doenças, dentre elas miocardiopatia dilatada com disfunção de ventrículo esquerdo, devendo ter acompanhamento médico do quadro clínico”, destacando-se que “Consta a informação prestada pela unidade prisional, de que ...‘tem constantes crises, sendo necessário retirar o apenado do convívio para atendimento emergencial’”. Desde então, sucessivas foram as prorrogações até ser deferida a progressão do regime fechado ao semiaberto, oportunidade em que se determinou sua harmonização e que permanecesse o paciente cumprindo pena em seu domicílio com monitoração eletrônica. Entretanto, com a superveniência de condenação transitada em julgado nos autos nº 0002625-52.2021.8.16.0130, pelo crime de ameaça e pela contravenção penal de perturbação da tranquilidade, apenadas com detenção e prisão simples o Paciente retornou ao regime fechado.O Código Penal estabelece critérios para a execução das penas privativas de liberdade, destacando que:
Art. 33 - [...] § 2º- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
Art. 59- O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, àscircunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [...]III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
Destarte, analisando de forma conjunta os parágrafos do artigo 33 do Código Penal com o artigo 59 do mesmo “codex”, verifica-se que o regime inicial é facultativo em determinadas hipóteses, o que leva à possibilidade de se estabelecer, sinteticamente, as seguintes regras a seu respeito:
“1ª) Para pena de detenção: a) detenção só pode iniciar em regime semiaberto ou aberto; b) detenção nunca pode iniciar em regimefechado; c) detenção superior a 4 anos, reincidente ou não, só pode iniciar em regime semiaberto; d) detenção, reincidente, qualquer quantidade de pena, só pode iniciar em regime semiaberto; e) detenção até 4 anos, não reincidente, poderá iniciar em regi-me semiaberto ou aberto, de acordo com os elementos do art. 59. 2ª) Para pena de reclusão: a) reclusão superior a 8 anos sempre inicia em regime fechado; b) reclusão superior a 4 anos, reincidente, sempre inicia em regime fechado; c) reclusão superior a 4 anos até 8, não reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá das condições do art. 59 do CP; d) reclusão até 4 anos, reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá do art. 59; e) reclusão até 4 anos, não reincidente, pode iniciar em qualquer dos três regimes, fechado, semiaberto ou aberto, segundo recomendarem os elementos do art. 59. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral.25. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 636.)
Assim, em razão da natureza das pernas da nova condenação – detenção e prisão simples – mostra-se indevida a imposição de regime fechado em razão de sua somatória.Nesse sentido é o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça:
“(...). Analisando o pedido e os documentos acostados pela impetrante, denota-se que esta se insurge em face de decisão que, nos autos de execução penal nº 0001667-17.2016.8.16.0009, determinou a somatória da pena imposta na nova condenação nos autos nº 0002625-52.2021.8.16.0130, pelo crime de ameaça, fixando o regime fechado para o seu cumprimento. Cediço que o exame de aspectos referentes à execução da pena privativa de liberdade demanda o manejo de recurso cabível, qual seja, o agravo em execução, nos termos do art. 197 da Lei de Execução Penal. Todavia, ante a existência de constrangimento ilegal na decisão que determinou ao paciente a fixação do regime fechado para o cumprimento de sua pena, conforme será demonstrado, imperioso o conhecimento do presente writ, o qual deve ser concedido, confirmando-se a liminar deferida. Isso porque a própria autoridade impetrada, ao prestar informações (mov. 14.1), reconheceu a viabilidade dos argumentos ventilados pelo impetrante ao consignar que: “(…) parece-me que possa assistir razão ao impetrante, pois a pena de 1 mês e 3 dias em decorrência da condenação pela contravenção penal de perturbação do sossego (LCP, art. 69) é de prisão simples e, segundo a dicção do art. 6º da Lei de Contravenções Penais, prisão simples somente pode ser cumprida no regime aberto ou semiaberto, não no fechado.” Nota-se, do aludido excerto, que houve excesso de execução na imposição do regime fechado ao paciente, tão somente em razão da somatória das penas. Isso porque em 20 de janeiro de 2021 – por questão humanitária ante a sua saúde debilitada –, foi deferido o benefício da prisão domiciliar, prorrogada por diversas vezes, tendo sido concedida a progressão ao regime semiaberto harmonizado em 30 de maio de 2023 (mov. 247.1). Houve a superveniência de condenação transitada em julgado nos autos nº 0002625-52.2021.8.16.0130, pelo crime de ameaça e pela contravenção penal de perturbação da tranquilidade, apenadas com detenção e prisão simples, as quais, conforme posteriormente reconhecido pela autoridade impetrada, não são passíveis de serem cumpridas em regime fechado”.
Em face ao exposto, define-se o voto conhecimento e concessão da presente ordem de Habeas Corpus, confirmando-se a liminar anteriormente deferida.
III - DECISÃO