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Processo:

Relatório.Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível do Foro Regional de São José dos Pinhais da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba que, em ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, autos nº 0015396-85.2023.8.16.0035, deferiu o pleito liminar para determinar que a requerida, no prazo de 05 dias, “promova a liberação do tratamento indicado, na forma da prescrição de mov. 1.9”, sob pena de multa mensal de R$ 5.000,00, limitado ao montante de R$ 15.000,00 (mov. 25.1).A ré alega que o pleito autoral não é dotado da necessária probabilidade do direito, considerando que o medicamento solicitado constitui tratamento domiciliar, conforme estampado na bula e disposto pela Anvisa. Pondera que o fármaco não consta da lista de exceções para fornecimento de medicamentos domiciliares indicadas na DUT do Rol de Procedimentos da ANS e pela Lei 9.656/98, não demandando internamento hospitalar para ser ministrado e não se destinando à antineoplasia. Afirma que o contrato havido entre as partes afasta a obrigatoriedade de fornecimento de medicamentos de uso domiciliar, em consonância com a legislação de regência. Assevera que as cláusulas restritivas não são proibidas em contratos de consumo, desde que sigam as imposições legais. Destaca que atua apenas na saúde suplementar, não lhe incumbindo a obrigação universal e ilimitada de cobertura e atendimento aos direitos à saúde e à vida.Salienta que a prescrição médica não pode ser tida como absoluta.Aponta que não restou configurado o requisito do perigo da demora, inexistindo referência expressa à urgência ou emergência quanto ao fornecimento do medicamento. Requer o provimento do agravo de instrumento para afastar a decisão que determinou o fornecimento do fármaco ao autor. O agravado apresentou contrarrazões pelo não provimento do recurso (mov. 14.1).É o relatório.

Voto e sua fundamentação.Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade recursal, intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse, ausência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade, preparo e inexistência de fatos impeditivos do direito de recorrer), conheço do recurso.Do fornecimento de medicamento.No caso em exame, o autor Itamir Caciatori Júnior é beneficiário do plano de saúde da Unimed desde 09/09/2022 (mov. 1.5) e sofre de enxaqueca crônica (CID-10: G43.8) (mov. 1.10 e 1.7). O relatório fornecido pelo médico neurologista Paulo Sergio Faro Santos (CRM/PR 32102) descreve que o autor apresenta crises diárias de enxaqueca e que as medicações de que fazia uso anteriormente não mais se revelariam suficientes para o combate do atual estágio da doença (mov. 1.10):Declaro, para devidos fins, que o Sr. Itamir Caciatori Júnior está em acompanhamento neurológico devido ao quadro de enxaqueca crônica. O paciente apresenta crise de enxaqueca diariamente, motivo pelo qual faz uso também diário de Sumaxpro. Já fez uso de Amato (ajudou, mas não tolerou) e Propranolol (ajudou e tolerou), porém na época as suas crises eram menos frequentes. Como atualmente a enxaqueca está crônica, possui indicação de tratamento com anticorpo monoclonal anti-CGRP (Ajovy), vide prescrição médica.Diante disso, o profissional recomendou o uso do medicamento Ajovy 225 mg/1,5 ml, de uso subcutâneo, mediante a aplicação de “1 ampola no abdome, 1x/mês, por tempo indeterminado” (mov. 1.9). O fármaco foi solicitado à operadora do plano, que negou a liberação sob a justificativa de que não é obrigada ao fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, nos termos da Resolução Normativa 465/2021, da ANS, com exceção dos medicamentos previstos no artigo 18, IX e X (mov. 1.13). A Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos de saúde e seguros saúde, determina cobertura obrigatória para as doenças listadas na CID 10.Verifica-se, entretanto, que a Lei do Plano de Saúde não obriga o fornecimento de medicamento de uso domiciliar.Neste sentido dispõe o art. 10 da Lei nº 9656/98:Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: [...]VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;O art. 17, inc. VI da Resolução 465/2021 reproduz o contido na Lei:Art. 17. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998....VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, com exceção dos medicamentos previstos nos incisos IX e X do art. 18, e ressalvado o disposto no art. 13;Os medicamentos de uso domiciliar são definidos pelo artigo 13, inciso VI, da Resolução Normativa nº 167/2008, da ANS, como aqueles que “não necessitam de intervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado ou cujo uso não é exclusivamente hospitalar, podendo ser adquiridos por pessoas físicas em farmácias de acesso ao público e administrados em ambiente externo ao de unidade de saúde (hospitais, clínicas, ambulatórios e urgência e emergência)”.As exceções referidas no art. 12 da Lei nº 9.656/1998 tratam de medicamentos antineoplásicos, de cobertura de hemodiálise e diálise peritoneal e de internamento domiciliar.Embora não se discuta a necessidade do autor de uso do medicamento Ajovy 225 mg, a operadora do plano de saúde não está obrigada ao fornecimento do fármaco de uso domiciliar.A exclusão de fornecimento de medicamento para uso domiciliar prevista no contrato não se revela abusiva frente ao Código de Defesa do Consumidor, que admite a pactuação de cláusulas limitativas de direitos no contrato de adesão, desde que redigidas com o devido destaque e de fácil compreensão, bem como seja dada ao usuário a devida informação.Ainda que as cláusulas gerais do plano de saúde não tenham sido apresentadas pelo autor ou pela ré, a negativa administrativa indica que o contrato firmado entre as partes não contempla a cobertura para medicamentos de uso domiciliar fora das hipóteses do art. 12 da Lei 9.566/98.Não se pode reconhecer abusiva uma cláusula regulamentar que está em conformidade com a lei democraticamente aprovada pelo parlamento e sancionada.Não é possível ao Poder Judiciário invadir a esfera de liberdade para indicar quais medicamentos de uso domiciliar devem ou não serem disponibilizados pelo plano, uma vez garantida a cobertura obrigatória mínima prevista em lei e nas regulamentações administrativas da ANS.A título de argumentação, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, quando houver um conflito entre o disposto no Código de Defesa do Consumidor e na Lei de Planos Privados de Assistência à Saúde, esta deve prevalecer por força do princípio da especialidade.Logo, não se pode invocar uma norma geral do CDC ou do Código Civil sobre contrato de adesão para afastar um dispositivo previsto em regulamento que não viola o texto expresso da Lei nº 9.656/1998.Impor à operadora do plano de saúde o fornecimento de um medicamento em situação em que a obrigação é excluída pela lei e pelo regulamento importaria em violação ao princípio da legalidade (art. 5º, II, CF). De outro lado, a criação de despesa não prevista na lei e no regulamento causaria um desequilíbrio atuarial e, consequentemente, financeiro em prejuízo da coletividade de associados que teria que absorver os custos da obrigação imposta de fornecimento de medicamento de uso domiciliar.No que tange ao fornecimento de medicamento de uso domiciliar pelos planos de saúde, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entende possível quando previsto em contrato, salvo os antineoplásicos, a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim:RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. CUSTEIO. OPERADORA. NÃO OBRIGATORIEDADE. ANTINEOPLÁSICO ORAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. LIMITAÇÃO LÍCITA. CONTRATO ACESSÓRIO DE MEDICAÇÃO DE USO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA. SUS. POLÍTICA PÚBLICA. REMÉDIOS DE ALTO CUSTO. RELAÇÃO NACIONAL DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS (RENAME).1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).2. Cinge-se a controvérsia a definir se medicamento de uso domiciliar (no caso, Viekira Pak, utilizado no tratamento de Hepatite-C), e não enquadrado como antineoplásico oral, é de cobertura obrigatória pelo plano de saúde.3. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021).4. Os medicamentos receitados por médicos para uso doméstico e adquiridos comumente em farmácias não estão, em regra, cobertos pelos planos de saúde.5. As normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. Ademais, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova.6. A previsão legal do art. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 não impede a oferta de medicação de uso domiciliar pelas operadoras de planos de assistência à saúde (i) por liberalidade; (ii) por meio de previsão no contrato principal do próprio plano de saúde ou (iii) mediante contratação acessória de caráter facultativo, conforme regulamentação da RN nº 310/2012 da ANS.7. No âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), a assistência farmacêutica está fortemente em atividade, existindo a Política Nacional de Medicamentos (PNM), garantindo o acesso de fármacos à população, inclusive os de alto custo, por meio de instrumentos como a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME).8. Recurso especial provido.(REsp 1692938/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021)RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO COLETIVA PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. EFEITOS SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. RESTRIÇÃO AOS FILIADOS. REGIME DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA. DOENÇA COBERTA. TRATAMENTO IMPRESCINDÍVEL À RECUPERAÇÃO DO PACIENTE. MEDICAMENTO IMPORTADO COM REGISTRO NA ANVISA. USO RESTRITO EM HOSPITAIS E CLÍNICAS MÉDICAS. OBRIGATORIEDADE DO CUSTEIO. [...] 5. Estão excluídos das exigências mínimas de cobertura assistencial a ser oferecida pelas operadoras de plano de saúde o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, salvo se for o caso, nessa última hipótese, de tratamentos antineoplásicos (art. 10, V e VI, da Lei nº 9.656/1998). [...] (REsp 1481089/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015)Analisando os documentos juntados nos autos, não se vislumbra elementos de que a prescrição do fármaco de uso domiciliar ocorreu em substituição à internação hospitalar, nem que se trate de tratamento antineoplásico. Na prescrição médica acostada nos autos não há qualquer indicação de o uso do medicamento Ajovy 225 mg exija administração assistida, ou seja, de intervenção de profissional de saúde ou de internamento hospitalar (mov. 1.9). Da mesma maneira, a bula do fármaco não veda a sua autoadministração pelo usuário e não indica a necessidade de sua aplicação por profissional de saúde (mov. 1.11), o que contraria o documento de mov. 14.2 destes autos.Note-se que o documento de mov. 14.2 destes autos somente informa o setor em que o paciente deve retirar o medicamento, mas não consta que sua aplicação exija a atuação de um profissional.Não se nega que a saúde é um direito fundamental ligado à dignidade da pessoa humana e constitucionalmente garantido. Nenhum cidadão poderá sofrer qualquer ato que atente contra a sua saúde, sendo que tal garantia abrange o direito do cidadão ao recebimento de medicamentos, desde que prescritos por profissional médico à pessoa portadora de doença.Ocorre que estes preceitos são empregados para que o cidadão receba o medicamento do Estado com fundamento no art. 196 da Constituição Federal. O medicamento Ajovy 225 mg, não obstante seja autorizado pela Anvisa e não constitua tratamento experimental ou off label (mov. 1.11), não possui cobertura obrigatória, podendo a operadora do plano rejeitar seu fornecimento.Sendo assim, considerando a ausência de probabilidade de direito da parte autora, a tutela antecipada não pode ser concedida. Conclusão.Pelo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao recurso para revogar a decisão que deferiu a antecipação de tutela.Dispositivo.