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Processo:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Paraná contra a sentença de mov. 51.1, proferida nos autos do mandado de segurança preventivo contra si impetrado por GJK Shopping Ltda, mediante a qual o ilustre magistrado de primeiro grau de jurisdição concedeu a segurança pleiteada. Assim constou do dispositivo da sentença:Diante do exposto, JULGO EXTINTO o presente feito, com resolução de mérito, para o fim de CONCEDER A SEGURANÇA, com fundamento no art. 487, I, do CPC, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte impetrante ao recolhimento do DIFAL nas operações objeto do presente feito, até o início dos efeitos da LC nº 190/2022, em janeiro de 2023, em observância ao princípio da anterioridade.Deixo de condenar o impetrado ao pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do artigo 15 e 16 a Lei Estadual n. 20.713/21, bem como em honorários advocatícios, tendo em vista a previsão trazida pelo artigo 25 da Lei n. 12.016/2009 e a proibição pela Súmula nº. 105 do STJ.4. Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, §1º. da Lei nº 12016/2009).
O Estado do Paraná, em suas razões recursais (mov. 56.1), pleiteia a reforma da sentença, a fim de que seja reconhecida a ausência de direito líquido e certo da impetrante e, por consequência, seja denegada a segurança.Argumenta que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a lei ordinária estadual que prevê a cobrança de ICMS, quando editada antes da lei complementar federal, não possui vício de inconstitucionalidade, e produzirá seus efeitos a partir da vigência da lei complementar federal posteriormente editada. Aponta que este entendimento foi consolidado por meio do tema nº 1.094, segundo o qual "As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.”Defende que o tema nº 1.094, do STF, é aplicável ao caso, pois a Lei Complementar nº 190/2022 foi promulgada em 05/01/2022, a partir de quando a Lei Estadual nº 11.580/1996 passou a ter plena eficácia, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 20.949/2021. Dessa forma, e considerando o princípio da anterioridade nonagesimal, a cobrança do DIFAL/ICMS no Estado do Paraná passou a ocorrer a partir de 01/04/2022.Alega que o DIFAL/ICMS já era previsto na Lei Kandir e que a lei estadual não criou nem majorou tributo. Neste contexto, aponta que o Ministro Alexandre de Moraes, em decisão datada de 20/05/2022, indeferiu o pedido de medida cautelar em três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 7066, 7070 e 7078) que questionam a Lei Complementar nº 190/2022, ocasião em que enfatizou que não houve instituição ou majoração de tributo, mas apenas a regulamentação da forma de distribuição do ICMS entre os entes da federação.Enfatiza que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a LC nº 190/2022 apenas alterou o sujeito ativo da relação jurídico-tributária, sendo matéria afeta ao direito financeiro, de modo que a hipótese não se sujeita ao princípio da anterioridade. Além disso, ao modular os efeitos da decisão proferida na ADI nº 5469, o STF permitiu a exigência do ICMS/DIFAL até 31/12/2021, e estabeleceu que, somente a partir de 01/01/2022, a cobrança está sujeita à edição de lei complementar federal regulamentadora.Aduz que não se sustenta a alegada impossibilidade de exigência do adicional de dois pontos percentuais na alíquota do ICMS nas operações realizadas pela impetrante. Adicionalmente, sustenta que o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza foi criado pela Lei Complementar nº 111/2001, razão pela qual inexiste qualquer impedimento para sua instituição por lei ordinária.A apelada, após ser intimada, apresentou contrarrazões (mov. 61.1), postulando o desprovimento do recurso.A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de mov. 13.1, de lavra do eminente Procurador de Justiça Chede Mamedio Bark, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso e, ainda, pela alteração da sentença em reexame necessário.Os autos de processo eletrônico, então, vieram conclusos.É o relatório.

Voto. 1. O presente recurso, como adiante será demonstrado, deve ser provido.2. O cerne da questão a ser analisada neste recurso consiste em verificar a licitude da exigência do recolhimento, no ano de 2022, da diferença entre a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem da mercadoria vendida a consumidor final não contribuinte de ICMS localizado em outro Estado, e a alíquota interna, devida ao Estado do Paraná (DIFAL/ICMS), em relação às mercadorias vendidas a consumidores localizados em sua base territorial.3. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI nº 5469 e do RE nº 1287019/DF (Tema 1093), fixou a seguinte tese jurídica: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Vale dizer, nos termos do julgamento do Supremo Tribunal Federal, a exigência do pagamento da diferença entre a alíquota interna do ICMS, praticada no âmbito do Estado do Paraná, no qual se localiza o destinatário final da mercadoria, e a alíquota interestadual, que é devida ao Estado de origem, depende da edição de lei complementar, não decorrendo do próprio texto constitucional. Por este motivo, em sede ação direta de inconstitucionalidade, ou seja, em controle concentrado de constitucionalidade, cujos efeitos são erga omnes, foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do Convênio nº 93/2015. Ainda no julgamento da mencionada ação direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estabelecendo que não retroagiriam para atingir fatos anteriores à concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5464/DF, ou seja, lançamentos, cobranças e pagamentos ocorridos anteriormente ao deferimento da cautelar na ação direta de inconstitucionalidade mencionada, fato ocorrido em 24/02/2021. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, ressalvou da modulação dos efeitos do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade as ações que já se encontravam em curso quando julgamento da ação direta de inconstitucionalidade. Isso significa que a decisão produziu efeitos somente no exercício seguinte ao julgamento, ou seja, em 2022, com a ressalva das ações judiciais em curso. Assim, a partir de 01/01/2022, a cobrança da diferença entre a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem da mercadoria vendida a consumidor final não contribuinte de ICMS localizado em outro Estado, e a alíquota interna, em relação às mercadorias vendidas a consumidores localizados em sua base territorial, ficou sujeita à edição de lei complementar. Nesse contexto, adveio a Lei Complementar Federal n.º 190/2022, em vigor desde 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar Federal n.º 87/1996 (Lei Kandir), para o fim de “regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. Referida lei, em seu art. 3º, prevê que ela “entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. 4. Conforme já me manifestei em outros recursos - p. ex. o Agravo de Instrumento no 0011863-63.2022.8.16.0000 –, a cobrança do DIFAL ainda no exercício de 2022 viola, a meu ver, o princípio constitucional da anterioridade.E isso porque, no meu entender, a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu uma nova relação jurídico-tributária, estabelecendo a base de cálculo do ICMS devido na hipótese de diferencial de alíquota, a indicação do contribuinte, o momento da ocorrência do fato gerador, ou seja, dos elementos que integram a relação jurídico-tributária, circunstância que exigia a observância do princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal. Muito embora entenda que haveria necessidade de ser observado o princípio da anterioridade, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em juízo provisório, concluiu em sentido oposto. O exame deu-se pelo Ministro Alexandre de Moraes que, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7070/DF, proposta pelo Governador do Estado de Alagoas, apreciou conjuntamente os pleitos de medida cautelar formulados na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7066, proposta pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ, na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7070, proposta pelo Governador do Estado de Alagoas, na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7075, proposta pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIPER e na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7078, proposta pelo Governador do Estado do Ceará, para indeferir os pedidos de natureza cautelar formulados nas ADIs 7066, 7070 e 7078 e, quanto à ADI 7075, julgar extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – enquanto as associações defendiam a inconstitucionalidade da lei sob o argumento de que deveria também ser observada a anterioridade de exercício, e não apenas a anterioridade nonagesimal, os governadores sustentavam a inconstitucionalidade da lei complementar na parte em que exigia a observância da anterioridade nonagesimal. E, nesta decisão, o Ministro Alexandre de Moraes, que constitui órgão do Supremo Tribunal Federal e, portanto, atua em nome do Supremo Tribunal Federal, concluiu, ao menos num juízo de cognição sumária, não se fazerem presentes os pressupostos para o deferimento dos pleitos liminares, sob o fundamento de que a Lei Complementar no 190/2022, por não ter modificado a hipótese de incidência tributária, tampouco a base de cálculo do tributo, limitando- se a alterar a destinação do produto da arrecadação, não estaria sujeita ao princípio da anterioridade de exercício. Aqui, faz-se oportuna a transcrição da seguinte passagem da decisão proferida pelo eminente Ministro Alexandre de Moraes:
As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido. O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento. Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”. O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo. Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada. Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3o da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória.
Portanto, considerando que o pleito cautelar nas ADINs foi indeferido e que o plenário do Supremo Tribunal Federal ainda não encerrou o julgamento, a decisão do relator permanece hígida, presumindo-se a legalidade da cobrança.5. Com relação ao adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza do Paraná (FECP), sua incidência restou consequentemente autorizada nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes sujeitas ao recolhimento Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), igualmente a partir de 05/04/2022, não se havendo falar em inexigibilidade.É relevante mencionar que a cobrança do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), isoladamente, não dependia da edição de nova lei complementar de âmbito nacional, haja vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5469, não apreciou a questão da constitucionalidade da cobrança do mencionado adicional destinado ao fundo, tendo apenas analisado os elementos da obrigação tributária referente ao DIFAL/ICMS.Além disso, no âmbito do Estado do Paraná, o referido adicional de 2% na alíquota do ICMS destinado ao FECP incide dentre outras, nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado no Estado do Paraná, nos termos do art. 1º do Anexo XII do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7871, de 29/09/2017 [1].Portanto, ante a possibilidade de cobrança do DIFAL/ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados no Estado do Paraná a partir de 05/04/2022, igualmente possível a cobrança do adicional destinado ao FECP nessas mesmas operações, a partir da mesma data.6. Em vista disso tudo, outra não pode ser a solução senão a de, ressalvado e entendimento deste relator, dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Paraná, para o fim de reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada, condenando a impetrante ao pagamento das custas processuais.Não há fixação de honorários advocatícios, nos termos da Súmula 512, do Supremo Tribunal Federal.7. Como consequência do provimento do recurso, a fim de denegar a segurança, resta prejudicado o julgamento do reexame necessário.
[1] Art. 1.º Para o financiamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza do Paraná - Fecop, instituído pela Lei n. 18.573, de 30 de setembro de 2015, nas operações internas destinadas a consumidor final com os produtos a seguir relacionados, as alíquotas previstas no § 11 do art. 17 deste Regulamento deverão ser adicionadas de 2 (dois) pontos percentuais (art. 14-A da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996):