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Processo:

I – RELATÓRIO Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por Gear Up Brasil Tecnologia em Informação LTDA e outros contra acórdão de mov. 31/TJ, o qual deu provimento ao apelo interposto pela autora Langowski Internet LTDA – ME, reformando a sentença e julgando integralmente procedente a ação para reconhecer “o dever de que a parte ré se abstenha de comercializar o software Gear Up Enterprise, na forma do art. 14, §1º da Lei 9.609/98, bem como para declarar legítima a retenção das comissões descritas na inicial a título de compensação dos danos materiais, devendo tais valores serem deduzidos do quantum indenizatório a ser apurado em sede de liquidação de sentença.”.A decisão combatida restou assim ementada:“APELAÇÃO CÍVEL 01 E 02 – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – DEBATE SOBRE ALEGADO PLÁGIO SOFTWARE E CONCORRÊNCIA DESLEAL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RECURSO DE AMBAS AS PARTES. EXAME DE ADMISSIBILIDADE: APELO 02 DA RÉ – PEDIDO DE JULGAMENTO DA RECONVENÇÃO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INTERESSE NO CAPÍTULO DO RECURSO. MÉRITO RECURSAL: I) LEGITIMIDADE PASSIVA DOS RÉUS – CONFIGURADA – TEORIA DA ASSERÇÃO – EXISTÊNCIA DE CORRESPONDÊNCIA ENTRE AQUELES A QUEM A DEMANDANTE ATRIBUI A AUTORIA DO DANO E AS PARTES ARROLADAS NO POLO PASSIVO DA AÇÃO – TESE REJEITADA. II) NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO – REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - RESISTÊNCIA INICIAL NA ASSINATURA DO CONTRATO – IRRELEVÂNCIA - A PRÓPRIA CONCESSÃO E ACEITE DAS CONDIÇÕES É UMA EXPRESSÃO DE VONTADE – CONTRATO NEGOCIADO ENTRE AS PARTES - NÃO MATERIALIZAÇÃO DE VÍCIOS DE VONTADE – VALIDADE E COGÊNCIA DOS TERMOS CONTRATADOS. III) CONTRATO QUE ATINGIU SEU TERMO ANTES DO INÍCIO DA COMERCIALIZAÇÃO DO SOFTWARE DESENVOLVIDO PELA PARTE RÉ - AUSÊNCIA DE RENOVAÇÃO POR ESCRITO EXIGIDA PELO INSTRUMENTO CONTRATUAL – INAPLICABILIDADE DA CLAUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA – CONCORRÊNCIA DESLEAL QUE, CONTUDO, RESTA MATERIALIZADA NA FORMA DO ART. 195 INCISOS III E XI DA LEI 9.279/96 – EXPLORAÇÃO DE CONHECIMENTOS OBTIDOS NA VIGÊNCIA DA RELAÇÃO FORMAL PARA DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARE CONCORRENTE E DESVIO DE CLIENTELA – ILÍCITO CIVIL RECONHECIDO – DEVER DE INDENIZAR MANTIDO. IV) PLÁGIO DE SOFTWARE – CONFIGURADO – PROGRAMA COMERCIALIZADO PELA PARTE RÉ QUE MIMETIZA AQUELE DESENVOLVIDO PELA AUTORA – SIMPLES DIFERENÇA ENTRE OS CÓDIGOS-FONTE QUE SE REVELA IRRELEVANTE – PERÍCIA QUE ATESTA QUE O PROGRAMA DA PARTE RÉ IMITA O SOFTWARE DA AUTORA EM TODOS OS SEUS DEMAIS ASPECTOS, EM ESPECIAL FERRAMENTAS, EXPERIÊNCIA DE USUÁRIO E LAYOUT – INAPLICABILIDADE AO CASO DO ART. 6º, INCISO III DA LEI 9.609/98 – CARACTERÍSTICAS DO SOFTWARE DA PARTE RÉ QUE ULTRAPASSAM A MERA SEMELHANÇA DE FUNCIONALIDADES E CONSTITUEM VERDADEIRA IMITAÇÃO DAQUELE DESENVOLVIDO PELO AUTORA - APLICAÇÃO DA MEDIDA PREVISTA NO ART. 14, §1º DA LEI 9.609/98 – CONDENAÇÃO DA PARTE RÉ A OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER CONSISTENTE NA ABSTENÇÃO DE VENDA DO SOFTWARE OBJETO DA DEMANDA, SOB PENA DE MULTA. RETENÇÃO DE COMISSÕES – POSSIBILIDADE – ART. 37 DA LEI 4.886/65 – JUSTA CAUSA CONFIGURADA – RETENÇÃO QUE, TODAVIA, POSSUI NATUREZA JURÍDICA DE COMPENSAÇÃO – NECESSIDADE DE DEDUÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR A SER APURADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.APELAÇÃO CÍVEL 01 DA AUTORA – CONHECIDA E PROVIDA. APELAÇÃO 02 DA PARTE RÉ – CONHECIDA EM PARTE E NÃO PROVIDA.”.Os Embargantes iniciam seus aclaratórios suscitando a nulidade do julgamento do recurso principal, sob a alegação de que houve a inversão na ordem de sustentações orais, já que, considerando que ambas as partes recorreram da sentença, deveria ter sido concedida a palavra primeiro aos advogados da demandante e, somente após, aos dos réus. No mérito, em suma alegam que o acórdão incorreu em contradição entre o reconhecimento de que a clausula de não-concorrência já não estava vigente e a proibição da concorrência e; entre o reconhecimento de que não houve reprodução do código-fonte e o reconhecimento de plágio. Ao final, defendem que com a correção das contradições apontadas é possível a modificação do julgado através da atribuição dos efeitos infringentes.Nestes termos, pugnam pelo acolhimento dos aclaratórios para que, sanados os vícios suscitados, a fim de autorizar a pratica de atividade concorrente pelos réus e afastar a ordem de abstenção de comercialização do software “Gear Up”.Intimada, a aparte embargada apresentou contrarrazões ao recurso (mov. 10/ED).Conclusos os autos, sobreveio manifestação da parte Embargante (mov. 11/ED) requerendo a atribuição de efeitos suspensivos ao recurso, informando que a contraparte deu início ao cumprimento provisório de sentença requerendo medidas que levarão à suspensão das atividades das empresas rés, assim como a dispensa de funcionários ou, até mesmo, o encerramento de suas atividades que exercem importante função social. Defendem estar presente relevante fundamentação, na medida que o objeto do feito se encontra amplamente controvertido e que, ao contrário do que consignado no acórdão, não resta configurado plágio entre os dois softwares.Ademais, sustentam a presença de risco de dano grave e de impossível reparação, tendo em vista que o cumprimento da medida o software ‘GearUp’ é o único comercializado pela empresa, sendo que o cumprimento da abstenção determinada no acórdão implicará, além do encerramento definitivo de suas atividades, em prejuízos a seus diversos clientes, caso tenham que interromper abruptamente a utilização do programa.Deferidos parcialmente efeitos suspensivos ao recurso (mov. 13/ED), as partes foram intimadas a se manifestarem a respeito da possibilidade de análise, de ofício, da extensão da obrigação de abstenção disposta no acórdão combatido.Contra a decisão, a parte Embargada interpôs Agravo Interno. Por sua vez, os Embargantes não se pronunciaram a respeito do tema.Nestas condições, vieram-me conclusos os autos.É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO1 – Admissibilidade recursalCom relação às questões suscitadas nas razões de Embargos de Declaração (mov. 1.1/ED), comportam conhecimento, eis que em relação a elas estão preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade inerentes à espécie. Todavia, mesma sorte não alcança as questões apresentadas na petição de mov. 12/ED. Nota-se que em sua manifestação, a parte Embargante voltou a defender que restou demonstrado no laudo pericial que não houve reprodução do código-fonte e que, portanto, não haveria o que se falar em violação a direitos autorais, reproduzindo, neste aspecto, os argumentos desenvolvidos nas razões recursais. Contudo, fundamentou a urgência de seu pedido na instauração de cumprimento provisório de sentença pela contraparte na origem, argumentando que as medidas requeridas pela Embargada e deferidas naqueles autos implicaria em sua falência e em prejuízo a terceiros, funcionários e consumidores.
Em que pese a luz poder geral de cautela, tendo em vista a natureza dos requerimentos formulados no cumprimento provisório de sentença por Langowski Internet LTDA-ME, em sede provisória se tenha concedido parcialmente os efeitos suspensivos requeridos pelos Embargantes, agora em cognição exauriente sobre a matéria observo que o requerimento não comporta conhecimento neste recurso, tendo-se em vista a inadequação da via eleita.Como expresso, na manifestação de mov. 12/ED os Embargantes sustentam que nos autos de cumprimento provisório nº 0032923-55.2023.8.16.0001 a contraparte teria requerido a adoção de diligências que levariam à sua imediata falência e causariam prejuízos a consumidores e funcionários, o que teria sido deferido pelo Juízo de Origem. Ocorre que se os Embargantes entendem que as medidas requeridas pela contraparte nos autos de execução provisória, seja pela sua irreversibilidade ou pela sua incompatibilidade com o acórdão ora embargado, compete-lhes se valer dos instrumentos próprios para impugnar a decisão proferida naqueles autos.Não é objeto dos presentes aclaratórios a decisão proferida ao mov. 14 do cumprimento provisório de sentença, de modo que o pronunciamento deste Colegiado a respeito dos requisitos e efeitos das medidas deferidas pelo Juízo de Origem naqueles implicaria em supressão de instância e descumprimento do devido processo legal.Portanto, deixo de conhecer das questões suscitadas ao mov. 12/ED, em vista da impropriedade da via eleita. Por consequência, restam revogados os efeitos suspensivos concedidos ao mov. 13/ED.
2 – Da sessão de julgamento do recurso principalAfirmam os Embargantes que há nulidade no julgamento dos apelos, pois a ordem de sustentações orais teria sido invertida, na medida em que, tendo interposto apelação ambas as partes, deveria ter sido garantido aos réus se pronunciarem após a sustentação do patrono da parte autora, já que se trata o recurso de um desdobramento do processo de Primeiro Grau.Sem razão.Para além do aspecto formal, consubstanciado na identificação da presença de um error in procedendo, para a cassação de determinado ato processual é necessário que fique constatada também a materialização de um efetivo prejuízo à parte. Isto porque o Código de Processo Civil de 2015 expressamente incorporou o princípio do pas nullité sans grief ao prever em seu art. 282, parágrafo único que “o ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.”.No caso em exame, ainda que se considere que por ambas as partes terem interposto recurso contra a sentença a sustentação oral deveria ter sido realizada primeiro parte autora e depois pela ré, não há o que se falar em nulidade do ato em virtude da ausência de efetivo prejuízo aos réus.
Note-se que em seus aclaratórios os réus se limitaram a suscitar a nulidade do ato em virtude tão somente da alagada inobservância da ordem de sustentação oral, porém, não indicaram qualquer prejuízo concreto à sua defesa; não apontaram na análise de quais elementos pelo acórdão foram prejudicados por terem realizado a sustentação oral antes da demandante. Ademais, observe-se que o patrono da autora, em sua sustentação, apenas enfatizou os principais pontos debatidos pelas partes ao longo de todo o processo, não tendo apresentado qualquer tese ou elemento que já não tivesse passado pelo crivo do contraditório. A respeito de não configuração de nulidade por ausência de prejuízo:“PROCESSUAL CIVIL. INTIMAÇÃO EXCLUSIVA EM NOME DO ADVOGADO. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ACORDO. HOMOLOGAÇÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Conforme entendimento do STJ, em se tratando de nulidade processual, há de se ter em mente a máxima pas de nullité sans grief, segundo a qual não se decreta nulidade sem prejuízo. 2. [...]. 4 . Agravo interno desprovido.”. Destaquei.(STJ - AgInt na PET no AREsp n. 1.610.631/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO APÓS O FALECIMENTO DO RÉU – NULIDADE ABSOLUTA – FALTA DE COMUNICAÇÃO DO FALECIMENTO – VEDAÇÃO À MANOBRA PROCESSUAL DE “NULIDADE DE ALGIBEIRA” – ENTENDIMENTO PACÍFICO DA COLENDA CORTE SUPERIOR E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - AUSÊNCIA DE LESIVIDADE/PREJUÍZO AOS EMBARGANTES – PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF - RESPOSTA AO RECURSO DE APELAÇÃO APRESENTADA PELO RÉU ANTES DO SEU FALECIMENTO - RESPEITO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.”. Destaquei.(TJPR - 9ª Câmara Cível - 0003068-22.2023.8.16.0101 [0004100-43.2015.8.16.0101/1] - Jandaia do Sul -
Rel.: DES. DOMINGOS JOSÉ PERFETTO -
J. 30.09.2023)De todo modo, caso a demandante tivesse apresentado, em sua sustentação, tese ou elemento em relação ao qual os réus não tivessem tido a oportunidade de se manifestar, competia a seus advogados pedir a palavra durante a sessão de julgamento na forma do art. 211 do Regimento Interno, ocasião na qual poderia ter sido sanado qualquer vício que eventualmente incidisse no ato.Regimento Interno – art. 211.: “O advogado, em seguida à sustentação oral, poderá pedir a juntada aos autos do esquema do resumo da defesa, bem como pedir a palavra, pela ordem, durante o julgamento, para, mediante intervenção sumária, esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que possam influir no julgamento, ou para indicar questão suscitada na sessão não submetida ao contraditório, requerendo a aplicação do art. 933, § 1º, do Código de Processo Civil.”.Assim, não há o que se falar nulidade do julgamento do recurso principal em virtude de a sustentação oral da parte ré ter sido realizada antes da autora, tendo em vista a ausência de prejuízos concretos em decorrência desta circunstância.3 – MéritoEm suma os Embargantes sustentam que o acórdão incorreu em contradição.Entende-se por contradição a incoerência lógica entre dois ou mais elementos internos de uma mesma decisão, seja entre fundamentos ou entre fundamentos e a conclusão adotada. Não há o que se falar em contradição a elementos externos ao julgado, tanto em relação a provas, argumentos lançados em manifestações das partes ou, até mesmo, jurisprudência. Neste sentido, segue a lição da doutrina pátria:“[...]. Os embargos de declaração não são cabíveis para corrigir uma contradição entre a decisão e alguma prova, argumento ou elemento contido em outras peças constantes dos autos do processo. Não cabem, em outras palavras, embargos de declaração para eliminação de contradição externa. A contradição que rende ensejo a embargos de declaração é a interna, aquela havida entre trechos da decisão embargada. [...]”. Destaquei.(DIDIER Jr., Freddie. CUNHA, Leonardo Carneiro da. Salvador: JusPodivm. 2016. Curso de Direito Processual Civil, Vol.3. – P. 164).Avançando para a análise das contradições suscitadas pelos réus, observa-se que na decisão embargada não se faz presente qualquer incoerência lógica entre os elementos que a compõem. Em primeiro plano, porque embora tenha se consignado que “a simples exploração de atividade concorrente não encontra, por si só, vedação na Lei de Representação Comercial, de modo que, cessados os efeitos da clausula de não-concorrência, lícito tanto o desenvolvimento quanto a comercialização do software concorrente”, restou reconhecido que a conduta dos réus se amoldou ao conceito de concorrência desleal previsto pelos incisos III e XI do art. 195 da Lei 9.279/96.
Em outras palavras, embora uma vez cessada a clausula de não-concorrência, poderiam os réus, desenvolver o próprio software concorrente ao da autora, porém, sem se utilizar dos conhecimentos, informações e dados confidenciais que obtiveram acesso no período em que mantinham contrato, pois essa conduta, praticada pelos réus conforme se extraiu dos elementos probatórios dos autos, constitui concorrência desleal. Observe-se que o próprio art. 195, XI da Lei 9.279/96 prevê que a proibição de uso deste conhecimento mesmo após o término da relação contratual, conforme restou expressamente consignado na decisão combatida.O que se reconheceu não foi a proibição de concorrência, mas que houve concorrência desleal, o que é vedado pelo ordenamento vigente, inexistindo, portanto, qualquer contradição sobre este ponto.Ademais, também não há contradição em relação ao código-fonte e a conclusão de que o software Gear Up é fruto de plágio. Isto porque se reconheceu que o software desenvolvido pelos réus, é uma “verdadeira imitação daquele [Leads2b], em especial nos pontos mais sensíveis às atividades desempenhadas pelas empresas, quais sejam, as ferramentas disponibilizadas ao consumidor final, bem como a experiência e interface do usuário, caracterizando plágio ainda que o código-fonte de ambas seja distinto”.Como fundamentado no acórdão, não é somente a cópia do código-fonte que enseja a caracterização de plágio, mas também a de todos os seus outros elementos, destacando-se ainda jurisprudência do STJ no sentido de que “a reprodução de obra substancialmente semelhante a outra preexistente é vedada pelo ordenamento jurídico” e que “deve ser considerada como indevida a reprodução de obra que seja substancialmente semelhante a outra preexistente” (REsp nº 1.645.574/SP). Também foi expressamente consignado que houve a imitação do software desenvolvido pela parte autora em todos os seus outros elementos para além do código-fonte, conforme restou demonstrado pelo acervo probatório dos autos, em especial a perícia.Confira-se:“[...] Ainda que o código-fonte seja distinto, pela análise do laudo pericial e suas complementações é possível identificar que o desenvolvimento de um software não se resume à programação de seus códigos e, no caso concreto, como exposto, todos os demais elementos do programa leads2b foram mimetizados pelo Gear Up Enterprise. [...].”. Destaquei.Logo, não há o que se falar em contradição, já que o plágio não decorre, no caso, da cópia do código-fonte, mas da mimetização de todos os outros elementos do software da autora.Em verdade, ao sustentar que apenas a cópia do código-fonte permitiria a conclusão de plágio no desenvolvimento de um software a parte Embargante está, em realidade, a combater os fundamentos determinantes do acórdão, o que é estranho a natureza dos Embargos de Declaração. Os embargantes formulam em seus aclaratórios tese de error in iudicando, buscando novo julgamento do mérito do recurso principal, apresentando-a de forma velada sob o pretexto de uma contradição inexistente. Caso a parte entenda que houve erro no mérito do julgamento, tanto em relação ao reconhecimento de concorrência desleal, quanto a respeito do reconhecimento de plágio, compete-lhe interpor o instrumento recursal adequado para infirmar o entendimento aplicado no acórdão do recurso principal.Isto porque os aclaratórios são uma modalidade recursal que não se destina ao combate das razões de decidir do juízo prolator, já que têm como objeto apenas o exame da presença dos vícios objetivos de omissão, contradição, obscuridade e erro material, tratando-se a modificação da decisão um efeito secundário e que somente ocorrerá se decorrer da alteração da conclusão lógica da decisão originária, provocada pela correção de um eventual vício objetivo. 4 – CONCLUSÃOSob os fundamentos expostos, voto por CONHECER e REJEITAR os presentes Embargos de Declaração, restando, de todo modo, prequestionadas as questões suscitadas pela parte na forma do art. 1.025 do CPC, ainda que ausentes quaisquer vícios na decisão combatida.Ademais, voto por não conhecer das questões relativas ao cumprimento provisório de sentença apresentadas ao mov. 12/ED, revogando os efeitos suspensivos deferidos ao mov. 13/ED.