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Processo:

I – Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença, proferida pelo il. Juiz de Direito Substituto Bruno Oliveira Dias, no mandado de segurança nº 0008114-60.2021.8.16.0004, que denegou a segurança pleiteada e extinguiu o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Houve, ainda, a condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais, sem fixação de honorários advocatícios (mov. 47.1). A apelante alega, inicialmente, que “não obstante a clara opção do Estado do Paraná pela adoção do critério de seletividade, nota-se evidente aberração na adoção de alíquota para gasolina e álcool carburante, incidindo sobre estes itens o percentual máximo para o ICMS, qual seja 29%, tal como previsto no Decreto nº 7.871, de 29/09/2017 - RICMS/PR”. Nesse caminho, aduz que “não faz sentido atribuir alíquotas mais altas a gasolina e álcool carburante, já que eles são expressamente considerados como bens essenciais pelo art. 10, I, da Lei nº 7.783/1989”. Diz, ainda, que “se o Estado opta pela seletividade para o ICMS, deveria ao menos fazê-lo comparando a importância dos bens e serviços à população em geral”.Ressalta, também, que, ao analisar o Tema de Repercussão Geral nº 745, “o Supremo Tribunal Federal, no mesmo sentido ora defendido, julgou inconstitucional a alíquota de 25% sobre energia e telecomunicações. De acordo com a referida decisão, quando há essencialidade do produto, e a alíquota é mais alta do que a dos demais produtos, há violação do princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade do bem tributado (art. 155, § 2º, III, da CF)”.Entende, assim, que, uma vez adotado o critério da seletividade em relação ao ICMS pelo legislador estadual, as alíquotas fixadas devem observar a essencialidade dos bens e serviços.Na sequência, sustenta que, reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança ora questionada, deve ser reconhecido também o seu direito a “postular administrativamente a compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 05 (cinco) anos com quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Receita Estadual”.Requer, então, o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença recorrida para conceder a segurança pleiteada (mov. 52.1).O Estado do Paraná, em contrarrazões, asseverou que “a aplicação dos princípios da essencialidade e da seletividade do produto ou serviço é atribuição do Poder Legislativo, por ocasião da elaboração e alteração na legislação tributária. E não cabe ao Poder Judiciário definir a melhor alíquota, de acordo com a essencialidade de cada bem, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes (CF, artigo 2º)”. Disse, outrossim, que “suposta inconstitucionalidade da norma do artigo 14 da Lei Estadual 11.580/96, em que se fundamenta a pretensão dos autores, já foi, em oportunidade anterior, examinada pelo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no julgamento do Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade n. 174.723-7/01, tendo a Corte reconhecido a constitucionalidade do dispositivo legal, bem como a incompetência do Poder Judiciário para aferir tal situação’.Alegou, também, que a cobrança da alíquota no percentual questionado se deu em razão de previsão legal. Além disso, defendeu que “a seletividade do ICMS é facultativa, não se podendo confundir o significado do termo “poderá” com o termo “será”, que consta em relação ao IPI (CF, artigo 153, § 3º, I). O ICMS poderá ser seletivo, enquanto o IPI deverá ser seletivo”. Aludiu, ainda, que “considerando que este feito foi ajuizado somente em 17/12/2021, não aplicam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida no RE 714.139 a estes autos”, em razão da modulação dos efeitos do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal. Pediu, então, o desprovimento do recurso interposto (mov. 57.1). Distribuído o feito livremente a este Relator (mov. 3.1 – recurso), deu-se vista à d. Procuradoria-Geral de Justiça (mov. 9.1 – recurso), que se manifestou pelo desprovimento do recurso, porquanto “não se verifica o direito líquido e certo da apelante à concessão da ordem postulada” (mov. 12.1 – recurso). É o relatório.

II – Presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo) e intrínsecos (legitimidade, interesse e cabimento), conheço do recurso, com efeito suspensivo, por não vislumbrar, na hipótese, nenhuma das exceções previstas no § 1º do art. 1.012 do Código de Processo Civil.Passo, então, a análise da pretensão recursal. Infere-se que a apelante impetrou, em 17.12.2021, mandado de segurança a fim de discutir a aplicação da alíquota de 29% (vinte e nove por cento) relativa ao ICMS incidente sobre as operações com gasolina e álcool carburante. Defendeu, assim, a inconstitucionalidade da referida alíquota por violação ao art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal[1], e requereu, ao final, a concessão da ordem para reconhecer o direito de adoção da alíquota “em 17%, por simetria com outros bens ‘considerados essenciais’”, e o direito de compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos (mov. 1.1).Sobreveio, contudo, sentença ora impugnada, que julgou improcedente o pedido inicial, nos seguintes termos:“O ‘Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação’ (ICMS), com previsão constitucional no artigo 155, II, é espécie de tributo cuja competência foi outorgada aos Estados e Distrito Federal. O texto constitucional prevê ainda a utilização do critério da seletividade para a cobrança de ICMS, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, segundo o artigo 155, §2º, III, da Constituição Federal. É dizer, portanto, que o Estado não está adstrito à aplicação de alíquota única a todas as operações, podendo, através de seus Poderes (executivo ou legislativo), fixar a alíquota incidente sobre operações de circulação de mercadorias, como a gasolina e álcool anidro para fins combustíveis, no caso dos autos. Contudo, recentemente, o excelso Supremo Tribunal Federal em julgado proferido no RE 714.139/SC, que teve seu acórdão publicado em 15.03.2022, fixou a seguinte tese (Tema 745): (...)A matéria difere daquela de de que trata o presente mandammus, eis que diz respeito à energia elétrica e serviços de telecomunicação. Portanto, a hipótese que foi julgada pela Corte Superior em sede de repercussão geral (Tema 745) não se trata de ICMS incidente sobre gasolina, de forma que razão não assiste à impetrante ao alegar que há identidade entre as questões analisadas e que o mesmo entendimento deve ser aqui observado, com a aplicação da alíquota geral regulamentada pelo Estado do Paraná. É de se destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do referido precedente, analisou, à luz dos arts. 150, II e 155, § 2º, III, da Constituição Federal, especificamente a essencialidade das operações de energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, sem qualquer menção às operações com gasolina e álcool anidro, não cabendo a este Julgador estender os seus efeitos à hipótese dos autos. Nesse sentido, já decidiu nosso Egrégio Tribunal de Justiça: (...)Nada obstante, destaca-se que a excelsa Corte Suprema modulou os efeitos da decisão mencionada. Repita-se o fragmento extraído do julgado proferido no RE 714.139/SC, com o acórdão publicado em 15/03/2022, que fixou a tese do Tema 745:“Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).”É forçoso concluir, portanto, que não seria possível à impetrante, ainda que equiparadas as hipóteses de julgamento, ver o seu direito reconhecido eis que houve a modulação dos efeitos referida decisão, a qual somente terá sua eficácia observada a partir do exercício financeiro de 2024, reduzindo a alíquota incidente sobre a energia elétrica para a porcentagem da alíquota geral. Sendo assim, em que pese os argumentos da empresa impetrante, vislumbro que o presente writ foi impetrado em 17/12/2021, ou seja, após a data limite fixada na decisão da Suprema Corte (05/02/2021), eleita como marco da modulação dos efeitos do acórdão do julgamento do Tema 745, de modo que não faria jus a medida pleiteada. Importante salientar que, em 03/03/2023, por meio do Decreto n. 701/2023, o Paraná incorporou ao Regulamento do ICMS (RICMS/PR – Decreto n. 7.871/2017) as novas alíquotas internas de ICMS, trazidas pela Lei n. 21.308/2022, que majorou a alíquota geral do ICMS para 19% a partir de 13/03/2023. Conquanto, à época em que a demanda foi ajuizada, era de 18%, como defendeu a autoridade coatora. Resta evidenciado que a cobrança do ICMS com a alíquota de 29% está legitimada, não sendo possível presumir que a essencialidade da gasolina e do álcool anidro é evidente, a justificar a intervenção do Poder Judiciário na alíquota fixada pela legislação estadual. Ressalvo, ainda, que é de conhecimento deste Julgador a existência de acordo firmado entre os estados, o Distrito Federal e a União, com a homologado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal – no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7191 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 984 –, quanto à incidência do ICMS sobre os combustíveis, no qual expressamente reconhece a essencialidade do diesel, do gás natural e do gás de cozinha, sem que houvesse consenso sobre a gasolina como ora requerido. Com efeito, considerando que o mandado segurança visa proteger direito líquido e certo (art. 1º da lei n. 12.016/2009) e que o feito não está acompanhado de prova pré-constituída hábil a comprovação deste requisito, a denegação da segurança pretendida na inicial é a medida que se impõe” (mov. 47.1).Ora, quanto ao tema, o Órgão Especial desta Corte, ao julgar o incidente de declaração de inconstitucionalidade nº 174723-7/01, reconheceu a constitucionalidade do art. 14, V, “a”, da Lei Estadual nº 11.580/1996, que, à época, previa a alíquota de ICMS de 27% (vinte e sete por cento) nas operações relativas à energia elétrica. Confira-se:“INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DE LEI ESTADUAL E DECRETO QUE DISCIPLINAM A ONERAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NA ORDEM DE 27%. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. CRITÉRIO QUE CABE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AFERIR, SOB A ÓTICA DA DISCRICIONARIEDADE. PODER JUDICIÁRIO INCOMPETENTE PARA AFERIR TAL SITUAÇÃO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INSTITUIÇÃO DE ALÍQUOTA NA ORDEM DE 27% QUE NÃO AFRONTA DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, PARA O FIM DE DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 14 DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996 E 15, DO REGULAMENTO DO ICMS NO ESTADO DO PARANÁ, APROVADO PELO DECRETO Nº 5.141/2001. A Constituição Federal faculta o critério da seletividade do ICMS, entretanto, se adotado deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão. Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes. Optando o legislador pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do tributo no Estado do Paraná, a fixação de alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27%, a fim de promover o equilíbrio econômica-social-político governamental, não há falar em violação a Carta Magna, ainda mais quando esta autoriza que se adote tal posição, ou seja, de tratamento desigual entre partes desiguais, sendo, portanto, constitucionais os artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001” (TJPR - Órgão Especial - IDI - 174723-7/01 - Curitiba -
Rel.: Luiz Mateus de Lima - Unânime -
J. 17.11.2006 – destaquei).E, em que pese na hipótese se discuta a alíquota do ICMS incidente sobre as operações com gasolina e álcool carburante e não sobre a energia elétrica, como analisado no mencionado precedente, há perfeita identidade entre as questões aqui abordadas e o que foi decidido pela Corte Especial deste Tribunal de Justiça. Ora, a apelante fundamenta a pretensão recursal na suposta violação aos princípios da seletividade e discricionariedade. Sobre a questão, constou do voto que:“(...) Dispõe o artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal que o imposto de operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade do produto ou serviço.Logo, é facultado o critério da seletividade do ICMS, entretanto, se adotado deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros.Sobre o princípio da seletividade leciona José Afonso da Silva:“ (...) princípio da seletividade do imposto, aplicável obrigatoriamente ao imposto sobre produtos industrializados, nos termos do art. 153, inciso IV e, § 3º, I, segundo o qual esse imposto será seletivo em função da essencialidade do produto, sendo facultada a sua aplicação ao imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços, em função da essencialidade desses objetos (art. 155, § 2º, III), o que permite o estabelecimento de alíquotas diversas para esses produtos, mercadorias e serviços tributados, tendo em vista sua necessidade, utilidade e superficialidade, fatores que caracterizam genericamente graus de essencialidade. Logo, não mais existe o princípio da uniformidade da alíquota próprio do ICMS, princípio oposto ao da seletividade”. (Curso de Direito Constitucional Positivo, 26ª ed.,p. 718)Além disso, a Constituição Federal de 1988, ao incluir a seletividade na metodologia atual do ICMS, tornou-o além de um instrumento de fiscalidade, com o fito de prover os cofres públicos para consecução de seus objetivos, ferramenta de extrafiscalidade, ou seja, meio de estimular ou inibir comportamentos havidos por convenientes ou não ao interesse público.A seletividade pode ser alcançada com o emprego de qualquer técnica de alteração quantitativa da carga tributária como alíquotas diferenciadas, variação de base de cálculo ou até concessão de incentivos fiscais. Logo, sempre que houver tributação diferenciada, há que se ter um critério para essa discriminação, não se podendo admitir o estabelecimento aleatório das alíquotas, sob pena de violação aos princípios da isonomia, justiça fiscal e da capacidade contributiva.Entretanto, no caso do ICMS, não há que se questionar acerca deste critério, uma vez que a Constituição Federal foi expressa em determinar a essencialidade das mercadorias e serviços tributados como parâmetro da seletividade para tal.Logo, em razão da essencialidade do produto, a alíquota do ICMS poderá variar.A Constituição Federal de 1988 facultou aos Estados, ao exercerem a competência tributária que lhes foi atribuída, instituir ICMS com caráter seletivo alíquotas diferentes para mercadorias e serviços diversos, de acordo com a essencialidade dos mesmos.Nesse sentido bem observou o SubProcurador - Geral de Justiça, Doutor João Carlos Madureira, o que faço de suas palavras minha fundamentação por reportação: (fl. 303)“(...)Adotado o critério da seletividade prevista no artigo 155, § 2º, inciso III da Constituição Federal, resta sua aferição na conformidade com a essencialidade do produto ou serviço.No que pertine à energia elétrica, justamente porque essencial, é que se reserva ao legislador adotar alíquota, como mecanismo de controle da demanda de consumo que entenda suficiente para preservar o alcance do produto ao maior número possível de usuários, diversamente do caso de redução, que por ser essencial poderia incorrer em elevação do consumo. Seria até contraditório pensar que, por se tratar de bem essencial, não pudesse a tributação ser realizada de forma que exercesse efetivo controle do consumo, na conformidade com critério político-sócio-econômico em determinado momento histórico.(...)”Entretanto, levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão.(...)”.Nesse caminho, considerando a viabilidade da variação da alíquota do ICMS em razão da essencialidade do produto, o Órgão Especial desta Corte pronunciou-se sobre a impossibilidade de o Poder Judiciário determinar a redução de alíquotas de impostos, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes:“(...) Assim, cabe à Administração Pública, de forma discricionária, escolher, de acordo com a conveniência e oportunidade, as questões de natureza política-econômica-social, utilizando-se, caso necessário, do ICMS, tributo com função extrafiscal, de maneira que, sem a demonstração efetiva de desvio de finalidade ou poder na legislação ou ato administrativo, não é possível ao Poder Judiciário intervir nesta questão.Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica, atentaria obliquamente contra os princípios da separação dos poderes e da legalidade, e, em especial, contra as vedações expressas no art. 150, § 6º, da Constituição de 1988 e no art. 97 do Código Tributário Nacional.Nesse sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. DECRETO-LEI Nº 1.199/71. ART. 4º. SELETIVIDADE DO TRIBUTO. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTA. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.I - Originariamente, cuida-se de Mandado de Segurança preventivo impetrado visando impedir o recolhimento de IPI sobre as safras de açúcar referentes à safra de 2000/2001.II - No presente Recurso Especial, sustentou-se que o Decreto nº 2.917/98 violou o art. 4º do Decreto-Lei nº 1.199/71, porquanto teria o Poder Executivo desconsiderado as regras previstas neste último preceito, ante a ausência de expressa motivação quanto à seletividade do IPI. Afirma-se, ainda, que o Administrador Público desconsiderou a essencialidade do produto, ainda nos termos do referido art. 4º do Decreto-Lei nº 1.199/71.III - Esta Egrégia Primeira Turma, no julgamento do Recurso Especial nº 704.917/RS, em tudo aplicável à espécie, relatado pelo Eminente Ministro JOSÉ DELGADO, aderiu à seguinte conclusão, verbis:"O Decreto nº 2.501/98 regulamentou a matéria na forma desejada pelo Governo Federal, que mantém a intervenção no setor, ainda que de forma mitigada. Cabe a ele, de forma discricionária, escolher os rumos da política sucroalcooleira, utilizando-se, caso necessário, do IPI, tributo com função extrafiscal, de maneira que, sem a demonstração cabal de vícios de legalidade na norma regulamentadora, não é possível ao Poder Judiciário imiscuir-se nesta seara. Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, "Os agentes políticos (...) são as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição." (Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros. 29ª ed. p. 77)." (DJ de 27/06/2005)IV - No mesmo sentido, é a orientação firmada no âmbito da Colenda Segunda Turma desta Corte: REsp nº 439.059/PR, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 22/03/2004.V - Recurso Especial improvido.” (REsp 781653 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2005/0152246-3, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, DJ. 13.02.2006, p. 711) Assim, tendo em vista que as alíquotas do ICMS somente podem ser estabelecidas pelo legislador ordinário de cada Estado-Membro, cabe a este aferir o grau de essencialidade do produto, no caso, da energia elétrica.Portanto, optando o legislador pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do tributo no Estado do Paraná, a fixação de alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27%, a fim de promover o equilíbrio econômica-social-político governamental, não há falar em violação à Carta Magna, ainda mais quando esta autoriza que se adote tal posição, ou seja, de tratamento desigual entre partes desiguais.Logo, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade nas normas constantes dos artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001, quando disciplina a oneração do ICMS incidente sobre a energia elétrica na ordem de 27%”.De mais a mais, ao contrário do alegado pela apelante, não é possível a aplicação, na hipótese, do entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 714.139/SC, com repercussão geral (Tema nº 745/STF). Isso porque o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do referido precedente, analisou, à luz dos arts. 150, II e 155, § 2º, III, da Constituição Federal, especificamente a essencialidade das operações de energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, sem qualquer menção às operações com gasolina e álcool anidro, como se vê:“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)” (STF, RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049
DIVULG 14-03-2022
PUBLIC 15-03-2022).Ademais, em 17.12.2021, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, “estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin” (destaquei). Destarte, considerando que a apelante impetrou o mandado de segurança na origem em 17.12.2022, não seria possível, de qualquer forma, a aplicação do entendimento firmado no RE nº 714.139/SC. Outrossim, a título meramente argumentativo, consigne-se que, ao contrário da energia elétrica e dos serviços de telecomunicação, a essencialidade da gasolina e do álcool carburante não é evidente, a justificar a intervenção do Poder Judiciário na alíquota fixada pela legislação estadual.
Tanto é assim que, em recente acordo firmado entre os estados, o Distrito Federal e a União, e homologado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal – no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7191 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 984 –, quanto à incidência do ICMS sobre os combustíveis, reconheceu-se a essencialidade do diesel, do gás natural e do gás de cozinha, sem que houvesse consenso sobre a gasolina[2]. Por todo o exposto, deve ser mantida a sentença que denegou a segurança pleiteada. III – Voto, então, pelo desprovimento do recurso.