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Processo:

I- RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face da r. decisão de mov. 36.1, prolatada nos autos de “Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada” NU 0009949-27.2023.8.16.0194, que deferiu, em parte, o pedido de tutela de urgência, para o fim de: “determinar à ré que libere as guias necessárias para viabilização do tratamento, consistente em atendimento multidisciplinar, inclusive a ‘Equoterapia’, nos termos pleiteados na inicial, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por dia de atraso no cumprimento, limitada à R$ 100.000,00 (cem mil reais)”.
Em suas razões, a ré/agravante defendeu, em síntese, o não preenchimento dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, ressaltando que “a Equoterapia, é um procedimento experimental, não registrado/incorporado pela ANS, sob o argumento de que não apresenta ‘evidências científicas atuais de segurança, de eficácia, de efetividade, de acurácia e de custo-efetividade das intervenções”, bem como, “o agravado não ficará desassistido ou desamparado, uma vez que as terapias com previsão no Rol da ANS e eficácia comprovada serão liberadas para realização”. Também sustentou a legitimidade da cláusula contratual que exclui a cobertura de tratamentos experimentais. Ainda, ressaltou a inexistência de demonstração do perigo de dano, ou de urgência. Por fim, requereu a concessão do efeito suspensivo recursal e, no julgamento do mérito, o provimento deste recurso.
A decisão do mov. 8.1/AI indeferiu a concessão do efeito suspensivo pleiteado.
Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões (mov. 14.1/AI), pugnando pelo não provimento do recurso.
A d. Procuradoria de Justiça pronunciou-se ao mov. 19.1/AI, no sentido de conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento.
É o relatório.


II – FUNDAMENTAÇÃO E VOTO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito de recorrer) e intrínsecos (legitimidade, interesse recursal e cabimento), de modo que o recurso merece ser conhecido.
2. DO MÉRITO RECURSAL
Reside a controvérsia sobre o preenchimento, ou não, dos requisitos que autorizam a concessão da tutela de urgência no caso concreto.
Dispõe o artigo 300, do Código de Processo Civil que:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”.
Acerca dos pressupostos que autorizam a tutela de urgência, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam que:
“Duas situações, distintas e não cumulativas entre si, ensejam a tutela de urgência. A primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição do CPC 300. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela de urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela.(...)Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução.” (Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª tiragem. Novo CPC – Lei 13.105/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 857/858).
Nota-se que, em linhas gerais, são dois os requisitos necessários para a sua concessão.
Em primeiro lugar, o juiz precisa se convencer da existência de elementos que evidenciem a probabilidade de o direito existir, ou seja, o autor precisa demonstrar que o pedido tem suporte em fatos ou circunstâncias existentes e que encontra amparo na legislação vigente.
O segundo requisito diz respeito ao perigo da demora, pelo qual o autor deve demonstrar que a espera até o julgamento do mérito poderá provocar-lhe dano, ou prejudicar o resultado útil do processo.
Todavia, em se tratando de antecipação de tutela nos contratos de assistência privada à saúde, aplica-se a Teoria dos Vasos Comunicantes, pela qual considera-se que o perigo na demora e a prova inequívoca não são requisitos cumulativos, mas sim complementares (YARSHELL, Flavio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J. in CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira. Planos de saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Editora Gem, pp. 182 e ss.).
Isto significa que “a) quanto mais denso o fumus boni juris, com menos rigor deverá o juiz mensurar os pressupostos concernentes ao periculum in mora; b) quanto maior o risco de perecimento do direito invocado ou a probabilidade de ocorrer dano de difícil reparação, com maior flexibilidade deverá considerar os pressupostos relativos ao fumus boni juris. [...] (AI n. 2008.031776-5, Des. Newton Trisotto)” (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.073006-8, de Curitibanos, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 08-03-2016).
Além destes pressupostos, existe o requisito negativo previsto no artigo 300, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil/2015:
“Art. 300. [...]§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”.
Entretanto, consoante ensina José Roberto dos Santos Bedaque:
“O requisito negativo da irreversibilidade pode revelar-se inexigível no caso concreto, pois seria ilegítimo negar-se o Estado a tutelar direito verossímil se presente o risco de seu perecimento. Isso porque, se não houver a antecipação, o reconhecimento da existência desse direito passa a ter relevância puramente teórica, uma vez já verificada sua destruição. Configurada situação assim imaginada, haverá necessidade de concessão de tutela antecipada, ainda que irreversíveis os efeitos causados. Nesses casos excepcionais, deve o magistrado pautar-se com extremo cuidado, ponderando os valores em conflitos.” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos in MARCATO, Antônio Carlos (coord.). Código de processo civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 800) (grifos acrescidos).
Portanto, havendo risco de irreversibilidade da medida, o magistrado deve ponderar os valores envolvidos, privilegiando aqueles mais importantes, em especial os que visem garantir o direito à vida e à saúde.
No caso em análise, consoante a petição inicial e os documentos que a instruem, o autor apresenta diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista (CID 10 F84.0) sendo-lhe prescritos, por sua médica assistente, terapia com equipe multidisciplinar pelo método ABA ou Denver, além de terapias de fonoaudiologia, psicologia, terapia ocupacional, musicoterapia e equoterapia.
Todavia, ao solicitar a liberação junto à rede credenciada da operadora ré, obteve resposta de que não haviam vagas disponíveis no momento do requerimento, sendo possível o atendimento somente dali há três meses.
Em razão da urgência do início do tratamento, ajuizou a presente ação requerendo, em sede de tutela de urgência, que fosse a ré compelida a dar “início do tratamento necessário, conforme declaração médica em anexo, em rede credenciada ou por profissional externo, às expensas da empresa requerida, sob pena de aplicação de multa diária a ser arbitrada pelo juízo”.
A r. decisão agravada (mov. 36.1) deferiu parcialmente a liminar “para determinar à ré que libere as guias necessárias para a viabilização do tratamento, consistente em atendimento multidisciplinar, inclusive a ‘Equoterapia’, nos termos pleiteados na inicial, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por dia de atraso no cumprimento, limitada à R$ 100.000,00 (cem mil reais).”.
Neste recurso, requer a parte ré/agravante seja afastado o dever de custear o tratamento de equoterapia ao autor/agravado, vez que se trata de terapia alternativa, que, além de não estar prevista no rol da ANS, sequer possui eficácia comprovada.
Em que pese a fundamentação da r. decisão, entendo que ela merece reforma neste ponto.
O último Parecer Técnico da Agência Nacional de Saúde, mesmo após a publicação da Resolução Normativa nº 539/2022 – que promoveu significativa ampliação do dever de cobertura em relação aos portadores de transtornos globais do desenvolvimento –, esclareceu que “o procedimento EQUOTERAPIA não consta no Rol vigente e, portanto, não possui cobertura obrigatória pelos planos privados de assistência à saúde, em virtude das características conceituais intrínsecas e diferenciadas de materiais, instrumentais e infraestrutura de porte, o que distancia tal abordagem dos manejos, métodos e técnicas passíveis de serem realizados em consultório, de forma ambulatorial”[1] (grifos acrescidos).
É bem verdade que a recente decisão prolatada pela c. Quarta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do e. Ministro Luis Felipe Salomão, no julgamento do REsp nº 1733013/PR – no sentido de que o rol da ANS não possui caráter meramente exemplificativo –, não foi proferida pela sistemática dos recursos repetitivos, motivo pelo qual não tem efeito vinculante, podendo haver decisões em contrário desde que fundamentadas.
Também, o fato de eventual tratamento não constar expressamente do rol da Agência ou em seus anexos não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, embora a Segunda Seção, do STJ tenha entendido, por maioria de votos, pela taxatividade do supracitado rol (EResp nº 1886929/SP julgado em 08/06/2022), referido posicionamento não foi proferido pela sistemática dos recursos repetitivos, motivo pelo qual não tem efeito vinculante, bem como, constou da certidão do mencionado julgamento que: “1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS”.
Entretanto, na espécie, não se vislumbram circunstâncias excepcionais a ensejar a mitigação da tese da taxatividade.
A parte autora/agravada apenas juntou aos autos uma prescrição médica genérica, em que há uma simples indicação da referida terapia alternativa, não sendo possível extrair em que medida ela é essencial ao controle da patologia e ao melhor desenvolvimento do autor/agravado (mov. 1.7). Veja-se:

Inexistiu, por exemplo, a juntada de qualquer plano terapêutico indicando especificamente que, no quadro clínico do demandante, é imprescindível a realização da equoterapia.
Desta maneira, ante o caráter alternativo da equoterapia e considerando a ausência de indicação médica acompanhada de justificativa plausível e prognóstico de evolução, bem como, dos motivos pelos quais as terapias convencionais não seriam suficientes para o caso do autor, não há como obrigar a operadora do plano de saúde a liberar o referido tratamento.
Em situações semelhantes, este Tribunal assim decidiu:
“APELAÇÃO CÍVEL – ACÓRDÃO ANULADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO RECURSO ESPECIAL Nº 2021705/PR – ADEQUAÇÃO AOS JULGADOS RESP 1.889.704/SP E O ERESP 1.886.929/SP – ROL TAXATIVO – NOVO JULGAMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE TRATAMENTO – AUTOR PORTADOR DE ACIDEMIA METILMALÔNICA, HIDROCEFALIA CRÔNICA NÃO EVOLUTIVA, EPILEPSIA E AUTISMO – NEGATIVA DE COBERTURA - TRATAMENTO COM O MÉTODO PEDIASUIT – FORNECIMENTO DA ÓRTESE PARA O PEDIASUIT – PROCEDIMENTOS NÃO LISTADOS NO ROL DA ANS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE O TEMA – EQUOTERAPIA – TERAPIA EXPERIMENTAL - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA JUSTIFICAR A IMPRESCINDIBILIDADE DO MÉTODO EM DETRIMENTO AOS OUTROS MÉTODOS CONVENCIONAIS DISPONÍVEIS - APELAÇÃO PELA UNIMED - MEDICAMENTO DENOMINADO ISODIOLEX - MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR – EXPRESSA EXCLUSÃO CONTRATUAL - PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO ADEQUADA - COBERTURA NÃO OBRIGATÓRIA - PREVISÃO DO ART. 10, VI, DA LEI 9.656/98 - FRALDAS – NÃO PROCEDENTE – DANO MORAL - INAPLICABILIDADE - SITUAÇÃO QUE NÃO FOI DETERMINANTE AO AGRAVAMENTO DO ESTADO CLÍNICO DO REQUERENTE – SITUAÇÃO QUE NÃO EXTRAPOLOU O MERO DISSABOR DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – ADEQUAÇÃO DOS HONORÁRIOS - APELAÇÃO 1 NÃO PROVIDA - APELAÇÃO 2 PROVIDA.” (TJPR - 9ª Câmara Cível - 0018978-89.2019.8.16.0017 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR DOMINGOS JOSÉ PERFETTO -
J. 04.03.2023). [grifei]

“agravo DE INSTRUMENTO. direito do consumidor. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZÇÃO POR DANOS MORAIS. – PLANO DE SAÚDE. paciente portador de TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA. prescrição médica para realização de EQUOTERAPIA. negativa pelo plano de saúde. RELAÇÃO DE CONSUMO. contrato de adesão. interpretação favorável ao consumidor. – PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. PARTE AUTORA QUE INTIMADA, NÃO APRESENTA DOCUMENTO QUE ATESTE A EFICÁCIA DA TERAPIA. NÃO APRESENTAÇÃO DE RELATÓRIO MÉDICO CIRCUNSTANCIADO ATESTANDO A NECESSIDADE, a EFICÁCIA e o prognóstico do tratamento. ENTENDIMENTO DO ENUNCIADO Nº 97, DA III JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. PARTICULARIDADES DO CASO EM APREÇO. REQUISITOS PARA A TUTELA DE URGÊNCIA AUSENTES. – Recurso CONHECIDO E PROVIDO. - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. Por se tratar de contrato de adesão, deve ser assegurada a interpretação mais favorável ao aderente.- Procedimentos alternativos e sem ampla aceitação na comunidade científica, como a equoterapia, não podem ser impostos como tratamentos de cobertura obrigatória, mormente quando, intimada, a parte autora não apresenta prova da eficácia do tratamento.” (TJPR - 9ª Câmara Cível - 0002986-37.2022.8.16.0000 - Mandaguaçu -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RAFAEL VIEIRA DE VASCONCELLOS PEDROSO -
J. 05.02.2023). [grifei]

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA CONCEDIDA NA ORIGEM PARA FORNECIMENTO DE SESSÕES DE EQUOTERAPIA E PSICOMOTRICIDADE AQUÁTICA. RECURSO INTERPOSTO PELA DEMANDADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NESTE MOMENTO PROCEDIMENTAL, DA NECESSIDADE DAS TERAPIAS PARA O TRATAMENTO DA PATOLOGIA QUE ACOMETE A AUTORA. MERA INDICAÇÃO MÉDICA QUE NÃO COMPROVA A EFICÁCIA DO TRATAMENTO. IMPRESCINDIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. REQUISITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA NÃO PREENCHIDOS. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO”. (TJPR - 10ª C.Cível - 0063808-26.2021.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR GUILHERME FREIRE DE BARROS TEIXEIRA - J. 28.03.2022). [grifei]
Deste modo, ausentes os pressupostos autorizadores da tutela de urgência e considerando a necessidade de maior dilação probatória para verificar a real necessidade e eficácia do tratamento prescrito ao autor/agravado, reformo a r. decisão atacada, revogando a liminar deferida na origem na parte que determinou a liberação do procedimento de equoterapia ao paciente aqui nominado.