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Processo:

VISTOS,

I. Trata-se de apelação cível interposta, pela Metalúrgica Gans, da sentença que julgou improcedente o pedido formulado na Anulatória de Auto de Infração Tributária nº 0000480-47.2020.8.16.0004.O pedido se refere ao auto de infração nº 6468953-3 imputando à autora Metalúrgica Gans, ter se beneficiado de créditos presumido de ICMS sem obedecer a limitação ao valor do frete da mercadoria, conforme determina a Lei 13.214/2001, durante o período de julho de 2002 a abril de 2006 e efetivamente utilizados no período de outubro de 2004 a abril de 2006.A sentença teve por fundamento que, “dispõe o § 4º do art. 53 da Lei nº 11.580/96 que ‘as respostas às consultas não ilidem a parcela do crédito tributário relativo ao ICMS, constituído e exigível em decorrência das disposições desta Lei’; as Consultas efetuadas junto à Secretaria da Fazenda do Estado do Paraná, não têm aptidão para autorizar o contribuinte a efetuar o aproveitamento dos créditos, ante à inexistência de lei nesse sentido; o art. 97, inciso I e VI, do Código Tributário Nacional, dispõe que somente a lei poderá instituir e extinguir tributos; bem como determinar as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção dos créditos tributários, além de dispensar ou reduzir penalidades; consoante determinação do art. 53, §§ 2º e 4º da Lei Estadual nº 11.580/96, as respostas às Consultas servem como orientação geral da Secretaria da Fazenda, em casos similares, de sorte que não ilidem a parcela de crédito de ICMS, devidamente constituído e exigível; e que a revisão das conclusões do procedimento administrativo representa indevida ingerência nos atos da Administração Fazendária, e violaria o princípio da separação dos Poderes.Recorre a contribuinte, alegando em suas razões recursais que: a) o Auto de Infração é nulo de pleno direito, porque utilizou o crédito presumido, tal como previsto na Lei Estadual n. 13.214/2001 e na Consulta n. 101/2001, e apenas no período de sua vigência legal; b) a decisão contraria entendimento da própria Secretaria de Fazenda, emitido na Consulta n. 101/2001, que permitia a utilização do benefício fiscal de crédito presumido sem limitação, nos casos de aquisição de mercadoria com a cláusula CIF (quando o preço do transporte é embutido no preço da mercadoria – sem destaque na nota fiscal), ou de uso de frota própria para o transporte da mercadoria; c) a empresa agiu de acordo com a Lei Estadual nº 13.214/2001 e a Consulta nº 101/2001; d) o Auditor Fiscal autuante não juntou ao Auto de Infração todas as Notas Fiscais de compra de aço (emitidas pelo vendedor), se limitando a uma pequena amostragem, lavrando o Auto de Infração por presunção; e) valor do crédito constituído no Auto de Infração corresponde exatamente ao valor total do crédito presumido de ICMS que foi utilizado pela ora apelante em todo o período de vigência da Lei Estadual n.13.214/2001 e da Consulta SEFA PR n.101/2001; f) em vez de glosar o eventual creditamento indevido, a autuação cancelou a totalidade do benefício; g) o Auditor Fiscal deveria ter identificado caso a caso, e somente dos casos identificados e comprovados como FOB, é que deveria ter refeito os cálculos da dedução para pagamento de tais valores, que certamente seriam de pequena monta, porque era e é comum a utilização de cláusula CIF e veículo próprio, na grande maioria das compras; h) benefício fiscal usufruído pela apelante, não poderia ter sido cancelado pelo Auditor Fiscal no Auto de Infração em análise, ainda que por outro fundamento, posto que convalidado também pelas Leis n. 15.542/2007 e n. 15.352/2006 do Estado do Paraná, editadas para o caso em análise e outros casos, leis que foram igualmente descumpridas e desconsideradas pelo Auditor Fiscal autuante; i) o Tema 817/STF fixou tese pela “Possibilidade de os Estados e o Distrito Federal, mediante consenso alcançado no CONFAZ, perdoar dívidas tributárias surgidas em decorrência do gozo de benefícios fiscais, implementados no âmbito da chamada guerra fiscal do ICMS, reconhecidos como inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal; j) O CONFAZ, por sua vez, convalidou todos os benefícios fiscais e foi editada a Lei Complementar n.160/2017 para o fim da guerra fiscal, também com convalidação; k) a sentença afirmou que o direito de crédito do frete é do remetente e não do comprador, todavia, na hipótese a empresa tem direito ao crédito presumido, nos termos da Lei Estadual n.13.214/2001 e explicitado na Consulta SEFA PR n.101/2001; l) apenas o Estado do Paraná tinha acesso a todas as notas fiscais e que não foram juntadas ao autor de infração; m) a perícia foi realizada mais de 16 anos após os fatos, e os documentos são mantidos por apenas 5 anos como determina a legislação, não os possuindo a empresa emitente (vendedora do aço) e nem a adquirente; n) as consultas em matéria tributária são “direito do cidadão-contribuinte, ao qual corresponde dever do Fisco, que lhe deve prestar assistência, orientando-o para que possa bem cumprir suas obrigações tributárias”, e quando a reposta da consulta é positiva para o contribuinte, ela vincula a Administração Pública, de modo que o contribuinte não poderá ser penalizado por adotar posicionamento expresso pelo Fisco; o) a resposta à consulta assume, nos termos do art. 100 do Código Tributário Nacional, o caráter de norma complementar à legislação tributária, obrigando a Administração nos termos da solução externada”; e p) o Superior Tribunal de Justiça assentou que o entendimento de consulta respondida pela Administração Tributária deve prevalecer até que ocorra modificação por lei ou por nova consulta.Por fim, requer a nulidade da sentença, e prosseguindo no julgamento, se decrete a nulidade do auto de infração, invertendo-se os ônus de sucumbência.O Estado do Paraná apresentou contrarrazões no mov. 159.A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (mov. 12).O recurso foi expressamente recebido no efeito suspensivo (mov. 15).É o relatório.


II. Analisados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.Cinge-se a controvérsia à vinculação da Fazenda Pública às respostas fornecidas em consultas dos contribuintes, e o efeito decorrente de outra interpretação dada em nova consulta, especificamente quanto à possibilidade de creditamento presumido do ICMS, na aquisição de chapas de aço, na forma do art. 2º, I e § 1º, da Lei Estadual nº 13.214/2001.O dispositivo da Lei Estadual nº 13.214/2001 prevê:Art. 2º. Ficam outorgados os seguintes créditos fiscais:I - ao estabelecimento industrial que industrializar as matérias-primas classificadas nas posições a seguir relacionadas da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH, desde que recebidas diretamente da usina produtora ou de outro estabelecimento da mesma empresa da usina produtora ou de sua subsidiária, bem como de estabelecimento comercial não equiparado a industrial, nos termos da legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, em montante igual ao que resultar da aplicação sobre o valor da respectiva entrada, dos seguintes percentuais, observado o disposto no § 1º:7210 Bobinas e chapas zincadas - 6,5%7212 Tiras de chapas zincadas - 6,5%7209 Bobinas e chapas finas a frio - 8,0%7208 Bobinas e chapas finas a quente e chapas grossas - 12,2%7211 Tiras de bobinas a quente e a frio - 12,2%7219 Bobinas de aço inoxidável a quente e a frio - 12,2%7220 Tiras de aço inoxidável a quente e a frio - 12,2%;[...]§ 1º. Com referência ao disposto no inciso I, o crédito outorgado:a) estende-se ao estabelecimento equiparado a industrial, nos termos da legislação do IPI, em relação às saídas para estabelecimentos industriais, desde que aquele tenha recebido os produtos:1) diretamente da usina produtora ou de outro estabelecimento da mesma empresa da usina produtora ou de subsidiária;2) de outro estabelecimento da mesma empresa ou de empresa interdependente, situados em outra unidade federada;b) fica limitado ao valor do correspondente serviço de transporte das mercadorias;
Todavia, a mencionada lei foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2548, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes:“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 2. LEIS Nº 13.212/2001 E 13.214/2001, DO ESTADO DO PARANÁ, QUE CONCEDERAM BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DE VÁRIAS ESPÉCIES (ISENÇÃO, REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO, CRÉDITOS PRESUMIDOS E DISPENSA DE PAGAMENTO), SEM A OBSERVÂNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL E SEM A EXISTÊNCIA DE CONVÊNIO ENTRE OS ESTADOS E O DISTRITO FEDERAL. 3. VIOLAÇÃO AO ART. 155, § 2º, XII, G, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. 4. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.”(ADI 2548, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/11/2006, DJe-037 DIVULG 14-06-2007 PUBLIC 15-06-2007 DJ 15-06-2007 PP-00020 EMENTA VOL-02280-01 PP-00190 RTJ VOL-00201-01 PP-00075 RDDT n. 146, 2007, p. 218-219).
E, ao diferentemente do que concluiu a sentença, na linha do entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, as declarações de inconstitucionalidade de leis estaduais que outorgam benefícios fiscais relativos ao ICMS em desconformidade com o art. 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal não são passíveis de modulação de efeitos, sendo dotadas de efeitos ex tunc.Confira-se:EMBARGOS DE DECLAÇÃO EM ADI. OMISSÃO. PEDIDO DE MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI QUE CONFERIU BENEFÍCIOS EM MATÉRIA DE ICMS SEM QUE HAJA CONVÊNIO DO CONFAZ. EMBARGOS CONHECIDOS PARA NEGAR-LHES PROVIMENTO. 1. Não comprovadas razões concretas de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, requisitos estipulados pelo art. 27 da Lei n.º 9.868/99, descabe a modulação dos efeitos da decisão. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte não tem admitido a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em casos de leis estaduais que instituem benefícios sem o prévio convênio exigido pelo art. 155, parágrafo 2º, inciso XII, da Constituição Federal – Precedentes. 3. A modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade no presente caso consistiria, em essência, incentivo à guerra fiscal, mostrando-se, assim, indevida. 4. Embargos de declaração conhecidos para negar-lhes provimento.(STF, ADI 3794 ED / PR – PARANÁ - EMB.DECL. NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, Tribunal Pleno, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 18/12/2014, Publicação: 25/02/2015)
Portanto, tendo em conta que a Lei Estadual nº 13.214/2001 foi declarada inconstitucional, com trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal em 27 de junho de 2007, não existe relevância na discussão sobre a retroatividade da mudança de entendimento na esfera administrativa promovida pela Consulta nº 13/2005, ou ainda, se havia expressa previsão na lei interpretada exigindo a limitação do crédito presumido ao valor do frete.Neste sentido:APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PRODUTOS DE INFORMÁTICA. ALÍQUOTA MENOR. APLICABILIDADE DA ALÍQUOTA DE 7% SOBRE A VENDA DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA. APLICAÇÃO DO ART. 3º, INC. VI, DA LEI ESTADUAL Nº 13.214/2001. IMPOSSIBILIDADE, VISTO QUE FOI DECLARADO INCONSTITUCIONAL O ART. 2º, INC. II, DA LEI ESTADUAL EM COMENTO, A QUAL CONTÉM IDÊNTICA PREVISÃO PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO FISCAL PARA PRODUTOS DE INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DA ADI Nº 2548-1. DECISÃO QUE PRODUZ EFEITOS ERGA OMNES E VINCULA OS ÓRGÃOS JURISDICIONAIS (ART. 102, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 28 DA LEI 9.868/99). IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL FUNDADO EM LEI INCONSTITUCIONAL. APELO DESPROVIDO. (TJPR - 1ª C. Cível - 0003471-11.2015.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: Fernando César Zeni - J. 05.06.2018).
Segundo se extrai do Auto de Infração nº 6468953-3, consta como infração averiguada: “Beneficiou-se com a utilização do crédito do imposto em desacordo com o disposto na legislação do ICMS. “Forma de constatação: Beneficiou-se de créditos de ICMS confirme Lei 13.214 de 29/06/2001, art. 2º, item I, referente a aquisições de matérias primas classificadas na posição 7208 da NBM/SH pelo percentual de 12,2% do valor total das mercadorias, sem obedecer o que preceitua o § 1º, letra b, da mesma lei, que limita o valor do crédito ao valor do serviço de transportes de mercadorias, durante o período de julho de 2002 a abril de 2006 e efetivamente utilizados no período de outubro de 2004 a abril de 2006.” – (mov. 62.2).Então, se a contribuinte não pode se beneficiar de créditos de ICMS, por não observar o limite imposto na Lei 13.214/2001, do mesmo modo é vedado ao Fisco efetivar autuação com fundamento na mesma lei declarada inconstitucional, por desconformidade com o art. 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal.Nestas condições, dou provimento ao recurso, para reconhecer a nulidade do auto de infração nº 6468953-3, e de consequência a inexigibilidade do crédito tributário representado pela Certidão de Dívida Ativa nº 03177371-7, julgando extinta a correspondente Execução Fiscal nº 0006310-30.2017.8.16.0026 e a Anulatória nº 0000480-47.2020.8.16.0004, ambas com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.Pela sucumbência, condeno o Estado do Paraná ao pagamento das verbas sucumbenciais (ressarcimento das custas processuais antecipadas pela autora e despesas do processo, e honorários advocatícios).Sopesando os critérios do parágrafo 2º do art. 85 do CPC, em especial o valor e a importância da causa, além do trabalho desenvolvido, fixo os honorários advocatícios devidos pelo Estado do Paraná ao procurador da apelante no percentual mínimo dos incisos I e II do parágrafo 3º do art. 85, do Código de Processo Civil, em relação a ação anulatória e nos mesmos percentuais para a execução fiscal extinta.