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Processo:

1. RELATÓRIOTrata-se de agravo interno cível contra decisão proferida por esta 1ª Vice-Presidência (0004657-49.2023.8.16.0004 Pet, Pet 13.1), que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto por AUTO POSTO CAROLINE LTDA E OUTROS com base, exclusivamente, no art. 1.030, inc. I, al. “a”, CPC, e no Tema de Repercussão Geral nº 745 do Supremo Tribunal Federal.Os agravantes manejam este agravo sustentando, em suma, que: a) “o presente mandamus foi impetrado objetivando a declaração da inconstitucionalidade da Lei Estadual que fixa alíquotas superior à geral em razão do princípio da seletividade, o que foi expressamente reconhecido pela Suprema Corte no Tema 745”; b) “em que pese o presente mandamus tenha sido impetrado após o início do julgamento do Tema pelo STF [...], final decisão (e já transitada em julgado) é de se reconhecer inconstitucional a legislação estadual que vise fixar alíquotas de energia elétrica em patamar superior a geral praticada em razão a essencialidade do bem”, daí porque é “de rigor a concessão da segurança, podendo ocorrer, tão somente, eventual modulação dos efeitos da decisão, como se citou, quanto a data da impetração do mandamus, mas jamais confundir modulação com denegação da segurança, quando o julgamento foi claro em reconhecer o direito do contribuinte”; e c) “o que se quer é o reconhecimento da existência e validade do tema, mas ele não acarretará na geração de efeitos, não será eficaz no que diz respeito a possível repetição de valores pagos”.Assim, pediram a reconsideração do decisum, ou o conhecimento e provimento do agravo pelo Órgão Especial deste TJPR (mov. 1.1).Intimado, o ESTADO DO PARANÁ ofertou contrarrazões pela manutenção da decisão (mov. 11.1).O Ministério Público exarou sua ciência (mov. 15.1).É o relatório.

2. VOTO
De início, saliente-se que o agravo interno não possui natureza jurídica de recurso apto para impugnar e corrigir diretamente eventuais vícios constantes nas decisões judiciais proferidas pelo órgão fracionário julgador, mas, tão somente, para verificar o acerto ou não da aplicação de leading cases nas decisões que obstam seguimento a recurso excepcional com base nos artigos 1.030, inciso I, alíneas “a” e “b”, do CPC/2015 e, consequentemente, em caso de desacerto, possibilitar ao colegiado o exercício de juízo de retratação (artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015), a fim de amoldar-se ou não ao entendimento estabelecido pelo STJ ou STF, se outro óbice não advier. Isso posto e referente à análise dos pressupostos processuais de admissibilidade, extrínsecos e intrínsecos, é de se conhecer do agravo interno. Isso posto, ao mérito.O recurso extraordinário teve seu seguimento negado com fulcro no RE nº 714.139/SC (Tema nº 745 do STF), no qual o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, fixou a tese de que “adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Confira-se a ementa do paradigma:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquele incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).”(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049
DIVULG 14-03-2022
PUBLIC 15-03-2022; grifos nossos.)
Tem-se, portanto, que ao ser adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), não se adequam à Constituição Federal as alíquotas (sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação) em patamar superior ao das operações em geral, visto a essencialidade desses bens e serviços. Porém, foram modulados os efeitos dessa decisão, estipulando-se que incidam a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito do leading (05/02/21).A fim de melhor esclarecer tal modulação de efeitos, colaciono excertos da decisão dos aclaratórios opostos, em face do julgado paradigma, que discorrem sobre tal ponto:
“Destaque-se que, pela nova proposta, a qual foi acolhida pela maioria da Corte, a decisão embargada somente passa a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024. Isso significa que a tributação questionada continua sendo possível de ser cobrada até o fim de 2023. Isso é, até o advento do termo final, podem as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação ser tributadas pelo ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis de cada estado ou do Distrito Federal.Apenas foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).Nessa toada, a Corte não ressalvou da modulação dos efeitos da decisão aquelas hipóteses a que se refere o embargante, no que vão além das ações judicias em alusão. Atente-se, nesse ponto, que o contribuinte que não recolheu o tributo em relação aos fatos geradores ocorridos até a data do início do julgamento de mérito, mas ajuizou ação até essa data discutindo a matéria debatida no tema de repercussão geral, estará ressalvado da modulação, no que diz respeito a tal ação.”(RE 714139 ED-segundos, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-115
DIVULG 13-06-2022
PUBLIC 14-06-2022; grifos nossos)
Tudo resumido, tem-se que: a) é inconstitucional cobrar o ICMS quando nos termos acima descritos; b) os efeitos da declaração dessa inconstitucionalidade incidirão somente de 2024 em diante, a partir de quando deverá ser observada por todo ente; por último, c) entretanto, nas demandas ajuizadas até 05/02/2021, deve-se a aplicar a tese de inconstitucionalidade citada, aproveitando-se o contribuinte do entendimento fixado desde já (ou seja, poderá esquivar-se de pagar o tributo com a inadequada alíquota diferenciada).Ao fim, é imperioso deixar claro que, pelo cenário até aqui posto, a partir de 2024 não se admitirá de modo algum essa imposição indevida do ICMS; ou seja, o marco temporal fixado não obsta a aplicação da tese nas demandas destinadas ao resguardo do contribuinte contra as cobranças que ocorrerão a partir de 2024, ainda que eventual ação nesse sentido tenha sido aviada depois de 05/02/2021 (porém, nesse caso tal ação não seria procedente no que tivesse como objeto pagamentos referentes a 2023 e anos anteriores).Sobre o tema, a 3ª C. Cível
assim decidiu em sede de apelação:
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 29% PREVISTA NO ART. 14, INCISO V, ALÍNEA "A", DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/96, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 16.016/2008. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC (TEMA 745 DO STF), QUE ENCONTRA ÓBICE NA MODULAÇÃO DOS EFEITOS, COM EFICÁCIA PRO FUTURO, A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVANDO-SE AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO EM 05/02/2021. WRIT AJUIZADO APÓS O INÍCIO DO JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.º DA LEI FEDERAL N.º 12.016/2009 E DO ART. 5.º, INC. LXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.“(...) o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da aludida decisão, determinando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito (05/02/2021).Desse modo, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade na alíquota superior à alíquota geral, o Estado do Paraná continuaria autorizado a exigir o imposto da forma que o faz por mais dois anos, ante a modulação dos efeitos da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal que considerou o impacto financeiro nos estados e nas contas públicas.(...)Na hipótese dos autos, tem-se que em função da modulação dos efeitos da decisão, a apelante não se beneficia, por ora, da tese firmada no Tema nº 745/STF, eis que impetrou o presente Mandado de Segurança em 18/06/2021, ou seja, após a data limite fixada no aludido julgado.Desse modo, não prosperam as razões recursais do apelante, sendo de rigor manter a sentença proferida na instância originária.”(Ap, mov. 48.1; destacado.)
Opostos embargos de declaração que restou conhecido e não acolhido, a saber:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1022 DO CPC. INCONFORMISMO DA PARTE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO E SUFICIENTE AO DESLINDE DA DEMANDA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NA DECISÃO EMBARGADA. REEXAME DE MATÉRIA DECIDIDA NO ACÓRDÃO. MERO INCONFORMISMO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (ED, mov. 32.1).
De relevante, tem-se que a c. Câmara manteve a denegação da segurança, à justificativa de que, conquanto a adoção da seletividade pelo Estado do Paraná obste a imposição de alíquota (para o ICMS sobre energia elétrica) superior à das operações em geral, conforme o Tema nº 745 do STF, os efeitos da respectiva decisão não alcançam os recorrentes, eis que impetraram o presente Mandado de Segurança em 18/06/2021, ou seja, após a data limite fixada no aludido julgado.Conclui-se, pois, que o entendimento proferido pelo Órgão julgador esteve em absoluta harmonia com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 745, pois fixou-se que a conclusão pela inconstitucionalidade apenas geraria consequências a partir de 2024, nos termos da modulação de efeitos.E, como o Mandado de Segurança foi impetrado em junho de 2021, posteriormente ao marco fixado pelo Supremo Tribunal Federal (05/02/2021), verifica-se que a modulação dos efeitos não é mesmo favorável aos agravantes – ademais, de qualquer modo, a partir de 2024, ela já se aproveitaria da tese firmada, como posto no acórdão.Além, cabe frisar que não prospera eventual tentativa da parte de prevalecer a ideia de que demandou “objetivando a declaração da inconstitucionalidade da Lei Estadual que fixa alíquotas superior à geral” (Ag 5, mov. 1.1, fl. 4), logo a modulação de efeitos não prejudicaria seu intento, pois, a teor do Tema, uma e outra coisa se vinculam.Assim, correta a negativa de seguimento, pelo que este agravo deve ser julgado não provido.
CONCLUSÃOAnte o exposto, voto por conhecer e negar provimento ao Agravo Interno.