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Processo:

VISTOS,

I. Trata-se de agravo de instrumento interposto da decisão de mov. 14.1, dos autos do Mandado Segurança nº 0007179-49.2023.8.16.0004, que indeferiu a liminar requerida.A agravante narra ter ingressado em 2006 no cargo efetivo de médica ginecologista do Município, e que é portadora de doença rara – ceratocone, que atinge a córnea, e por isso se submeteu a cirurgia oftalmológica em 2016, sofrendo complicações que comprometeram a sua visão, vindo a fazer transplantes de córnea nos dois olhos.Relata que os atestados médicos juntados no procedimento administrativo, à época, e os atestados mais recentes, demonstram que sofre de doença autoimune – lúpus, e presença de tumor ósseo no crânio, além de bursite, tendinite, osteoartrite, sinovite, entre outras enfermidades, tendo gozado de longos períodos de sucessivas licenças médicas, por anos.Menciona que, apesar da licença médica no cargo público, “... entre 01/07/2019 e 20/08/2019, em dias intercalados, atendeu pacientes em breves consultas de retorno e análise de exames, nas quais o risco de contaminação era baixo. Os atendimentos aconteceram na Policlínica Sítio Cercado, onde prestava serviços esporadicamente.”, sendo que este fato chegou ao conhecimento da sua chefia, gerando a instauração de uma sindicância, na qual se concluiu pela infração do artigo 207, inciso XIII, do Estatuto dos Servidores do Município – Lei Municipal nº 1.656/1958.Alega que em 08/12/2022 foi instaurado processo administrativo disciplinar, pela mesma infração, que culminou na sua demissão.Defende, no entanto, que no Estatuto dos Servidores Públicos de Curitiba, “inexiste a conduta típica correspondente a trabalhar ou de não se abster de atividade remunerada enquanto vigente licença para tratamento de saúde.”.Afirma que a conduta que lhe foi imputada se enquadra no artigo 4º da Lei Municipal nº 3.963/1971, tendo por consequência a perda do vencimento e vantagens ou remuneração, até que se reassuma o cargo, e não a demissão.Assevera ter sido desconsiderado que os atendimentos privados foram esporádicos, trazendo um risco para sua saúde menor do que o atendimento público diário.Sustenta que o artigo 219 da Lei nº 1.656/58 elenca de forma taxativa todas as condutas passíveis de demissão do servidor público, mas o exercício de atividade remunerada na vigência de licença para tratamento de saúde não se encontra nesse rol, sendo vedada a interpretação extensiva.Aduz que a Comissão de Sindicância imputou à agravante infringência tão somente a dever do servidor público municipal, previsto no artigo 207, XIII, do Estatuto e a pena aplicável neste dispositivo legal é a de repreensão.Cita precedente desta Corte em que considerada desproporcional a penalidade de demissão para a conduta de descumprimento aos deveres do servidor público, defendendo que não se considera fundamentada a decisão que não aplica precedente invocado sem demonstrar a distinção.Argumenta inexistir indicação, tanto no relatório final do PAD quanto na decisão do Prefeito Municipal, de considerações a respeito de dano ao erário, mas a decisão agravada tratou do tema.Indica a possibilidade de o Poder Judiciário realizar juízo sobre a proporcionalidade da sanção e defende, nesta linha, que a pena de demissão foi desproporcional ao ato.Assere a impossibilidade de realização do interrogatório como primeiro ato da instrução processual, pois impede a ciência pormenorizada da execução, e que a legislação municipal que rege o momento do interrogatório é inconstitucional e inconvencional.Pleiteia a concessão da tutela antecipada recursal, para que seja reintegrada ao cargo de médica ginecologista do Município de Curitiba, diante da probabilidade de provimento do agravo de instrumento e do risco de dano grave de difícil reparação, eis que está privada de imprescindível fonte de renda.Requer, por fim, a reforma da decisão recorrida, para suspender e declarar sem efeitos o ato coator que a demitiu, reintegrando-a provisoriamente ao seu cargo, até o trânsito em julgado do mandado de segurança.A tutela antecipatória recursal pleiteada foi indeferida (mov. 12.1).Não houve a apresentação de contrarrazões.É o relatório.


II. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.A agravante almeja a reforma da decisão agravada, que indeferiu o pedido liminar, para que seja suspenso e declarado sem efeitos o ato que determinou a sua demissão, impondo sua reintegração provisória ao cargo de médica. O artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, prevê que: “Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”, e o artigo 300 do Código de Processo Civil, estabelece que: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, ou seja, a concessão da liminar exige a presença concomitante dos requisitos da tutela de urgência, bem como que a medida não encontre vedação na lei do mandado de segurança.O processo administrativo disciplinar que culminou na demissão da impetrante foi instaurado em decorrência do desenvolvimento, pela servidora, de atividade remunerada em outro vínculo empregatício durante período de licença saúde concedida pelo Município de Curitiba.Importa consignar que é vedada a incursão do Poder Judiciário no mérito dos atos administrativos, sendo permitido, apenas, o controle em casos de teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inclusive recentemente sumulado: “Súmula 665: O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada”
A recorrente defende que somente lhe foi imputada infringência ao artigo 207, inciso XIII, do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Curitiba, para o qual a consequência, nos termos do artigo 216 da mesma Lei, é a repreensão.No entanto, em que pese o Relatório que opinou pela instauração de PAD tenha apontado somente o referido artigo, o Termo de Indiciamento lavrado posteriormente pela Comissão de Processo Administrativo Disciplinar indicou como violados os artigos 207, inciso XIII e 210, inciso I, da Lei Municipal nº 1.656/58, prevendo como consequência a pena de demissão, com base no artigo 219, incisos II e VIII do mesmo diploma estatutário (mov. 1.22 – p. 37). Na sequência, a servidora foi citada e intimada a comparecer à audiência de interrogatório “por haver, em tese, praticado os fatos contidos no Termo de Indiciamento” (mov. 1.22 – p. 38), o que afasta a alegação de que apenas o artigo 207, inciso XIII, da Lei nº 1.656/58 foi apontado como infringido. Pontuo que os dispositivos indicados no relatório final do PAD como transgredidos foram exatamente os mesmos listados no Termo de Indiciamento (mov. 1.12 – p. 33).Ademais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados, de modo que a posterior alteração da capitulação legal não gera a nulidade do processo administrativo:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. SERVIDOR. FATOS IMPUTADOS. CAPITULAÇÃO LEGAL. PREJUÍZO À DEFESA. AUSÊNCIA.1. Este Corte tem reiteradamente reafirmado sua jurisprudência no sentido de que o indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados, e não de sua classificação legal, de sorte que a posterior alteração da capitulação jurídica da conduta não tem o condão de inquinar de nulidade o Processo Administrativo Disciplinar. Precedentes.2. No caso, inexistente a alegada violação do contraditório pelo fato de o parecer final da AGU supostamente ter qualificado a conduta do impetrante em previsões normativas que não coincidiram com o indiciamento, pois, durante todo o processo administrativo, desde a portaria inaugural, passando pelo indiciamento dos servidores processados e notificação para defesa, os fatos já estavam delimitados e detalhados.3. Em processo administrativo disciplinar, só se declara a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief.4. Hipótese em que a tese de que houve prejuízo à defesa não pode se limitar ao argumento genérico de que o PAD ensejou punição ao administrado, cabendo ao interessado demonstrar em que medida o (suposto) vício formal contribuiu para que se chegasse a esse resultado desfavorável, o que não aconteceu no particular.5. Agravo interno não provido.”(AgInt no MS n. 23.865/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)
A penalidade de demissão decorreu do enquadramento da conduta da impetrante nas normas de seguinte teor:
“Art. 219 A pena de demissão será aplicada nos casos de:II - procedimento irregular do servidor, devidamente comprovado;VIII - lesar os cofres públicos ou delapidar o patrimônio municipal;”
A irregularidade da conduta da autora foi destacada pela Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, ao prever:“Portanto, podemos concluir que o exercício de atividade remunerada durante a licença para tratamento de saúde é vedado em razão da presunção de que tal ocorrência prejudica a recuperação do servidor ou mesmo evidencia que sua capacidade laborativa não está afetada, ou está afetada apenas parcialmente, podendo o servidor solicitar sua readaptação.A não comunicação, por parte do servidor, à Administração de sua real condição de saúde, implica em deslealdade do servidor ensejadora do reconhecimento de procedimento irregular de natureza grave, e passível de aplicação de penalidade administrativa. (...)Ainda no que concerne à conduta irregular da indiciada, podemos verificar que os atos praticados pela servidora configuram transgressões aos princípios que regem a Administração Pública” (mov. 1.12 – pp. 23 e 25)
Ademais, diferentemente do que alega a recorrente, o dano ao erário, que constitui um dos fundamentos para a aplicação da pena de demissão (artigo 219, VIII, do Estatuto dos Servidores do Município de Curitiba), foi expressamente listado no relatório final do PAD, assim indicando:“Cumpre aqui destacar que o fato de a indiciada não possuir qualquer penalidade anterior em sua ficha funcional que desabone sua conduta, não diminui a elevada gravidade dos atos praticados e nem justifica a atitude infracional da servidora CRISTIANE DE SOUZA FERREIRA, ao exercer atividade laboral em seu outro vínculo empregatício estando em licença para tratamento de saúde junto a esta municipalidade, recebendo seus proventos integralmente, trazendo prejuízo ao erário.” (mov. 1.12 –p. 29)
Portanto, ao menos neste momento, entendo que a proporcionalidade entre as circunstâncias apuradas e a sanção imposta foi devidamente sopesada e embasada em dispositivos para os quais a penalidade de demissão é prevista e, conforme a Súmula 650 do Superior Tribunal de Justiça, “A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no art. 132 da Lei nº 8.112/90.”Não vislumbro, portanto, desrespeito à legalidade e à taxatividade, eis que constatado pela autoridade administrativa tanto a irregularidade da atuação da agravante, quanto a existência de prejuízo aos cofres públicos, hipóteses que, como visto, autorizam a aplicação da penalidade de demissão.Quanto à atipicidade da conduta imputada à impetrante, por suposta ausência de previsão do exercício de atividade remunerada privada enquanto vigente licença para tratamento de saúde, verifico que os atos da recorrente foram devidamente enquadrados em normas legais para as quais a penalidade cabível é aquela que lhe foi imposta, denotando, a princípio, a regularidade do processo administrativo.Ainda, no que concerne à alegação de inviabilidade de realização do interrogatório como primeiro ato da instrução processual, implicando a inconstitucionalidade e inconvencionalidade dos dispositivos da Lei Municipal nº 1.656/58 que preveem tal antecipação, verifico que nenhum prejuízo foi comprovado pela servidora como consequência da sua imediata oitiva.O Superior Tribunal de Justiça prevê que não se declara a nulidade do Processo Administrativo se o correspondente prejuízo não for constatado:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA DE AGENTE DE POLÍCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA. DECISÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NÃO DEMONSTRADAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - Cuida-se de mandado de segurança contra ato alegadamente coator do Ministro de Estado da Justiça, no qual foi cassada a aposentadoria de agente da polícia federal após processo administrativo disciplinar.II - O indeferimento do pedido de produção de prova foi regularmente justificado, de forma plausível e razoável, não havendo irregularidade no trâmite do processo administrativo.III - Por outro lado, é consabido que não há nulidade sem prejuízo.No presente caso o impetrante não logrou demonstrar que tivesse sido prejudicado por não ter sido novamente ouvido após o depoimento das testemunhas, tendo restado assentado que estas não trouxeram alteração substancial no panorama fático que justificasse nova oitiva dos acusados.IV - A suposta nulidade apontada pelo impetrante não foi apta a lhe causar prejuízo, uma vez que efetivamente houve o interrogatório do impetrado, havendo mera inversão da ordem de oitiva, sendo que restou expressamente motivado o indeferimento, inclusive em face do panorama fático inalterado.V - Não havendo prejuízo à defesa do impetrante em decorrência de sua oitiva anterior, não há como se reconhecer nulidade. Nesse sentido: MS 18.080/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 24/08/2016, DJe 09/09/2016; MS 21.193/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 26/09/2018, DJe 03/10/2018 e AgInt no REsp 1442365/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018) VI - No mesmo sentido o parecer do d. Ministério Público Federal.VII - Ademais, no tocante a eventuais prejuízos não demonstrados, não se presta a via eleita para dilação probatória, quando não se verifica direito líquido e certo a amparar a concessão da segurança.VIII - Agravo interno improvido.”(AgInt no MS n. 22.528/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 12/6/2019, DJe de 14/6/2019.) - destaquei
Por fim, é inviável o reconhecimento da ausência de fundamentação da decisão recorrida por não ter demonstrada a distinção entre os julgados indicados pela impetrante na inicial e a conclusão adotada, pois os precedentes listados não se enquadram no artigo 927 do Código de Processo Civil, que indica as decisões cuja observância é obrigatória.Considero, portanto, que as razões acima expostas são suficientes para afastar a probabilidade do direito e justificam o indeferimento do pedido de imediata reintegração da servidora ao cargo anteriormente ocupado. Portanto, correta a decisão que indeferiu a liminar, razão pela qual nego provimento ao agravo de instrumento.