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Processo:

I – RELATÓRIO O Ministério Público ofereceu denúncia contra Ricardo Chiarello Marchesi imputando-lhe a prática, em tese, dos crimes de posse irregular de arma de fogo, acessórios e munições de uso permitido, bem como de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, previstos, respectivamente, nos arts. 12 e 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, pelos fatos assim narrados:“FATO 01 Em 30 de agosto de 2022, por volta das 6h00, na Rua Apucarana nº 315, no Município e Comarca de Guaratuba-PR, o denunciado o Sgto. PM RICARDO CHIARELLO MARCHESI, agindo dolosamente, com consciência e vontade orientadas à prática delitiva a seguir descrita, além de plena ciência da reprovabilidade de sua conduta, mantinha em sua guarda, no interior de sua residência, sem autorização legal ou regulamentar, 01 (um) pistolete calibre 022,00, sem marca e nº de série inexistente; 01 (uma) pistola calibre 009,00, marca Taurus, série nº acd820600 e número de registro sigma 1497336 e 03 carregadores da referida arma; 01 (uma) pistola calibre 009,0, marca Ruger, número de série 317-41045, acompanhada de 2 (dois) carregadores nos quais estavam 19 (dezenove) munições 9mm marca CBC e 15 (quinze) munições 9mm marca CBC, ogivais; 01 (um) cano de arma de fogo – calibre 7,65mm; 04 (quatro) munições calibre .32 marca CBC; e 04 (quatro) munições calibre .32 marca PMC; 02 (duas) munições da marca CBC e 05 (cinco) munições da marca aguila.FATO 02 Nas mesmas condições de tempo e local do fato 01, o denunciado o Sgto. PM RICARDO CHIARELLO MARCHESI, agindo dolosamente, com consciência e vontade orientadas à prática delitiva a seguir descrita, além de plena ciência da reprovabilidade de sua conduta, possuía, no interior de sua residência, sem autorização legal ou regulamentar, 01 (uma) pistola calibre 006,35, marca FN e número de série suprimido com um carregador contendo 07 (sete) munições, 02 (duas) da marca CBC e 05 (cinco) da marca aguila” (mov. 69.1 da ação penal). Pela sentença recorrida, o Conselho Permanente de Justiça decidiu pela procedência da pretensão punitiva para condenar o réu às penas de 05 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e de 25 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos. Decretou-se, ainda, a perda da sua graduação e, por conseguinte, da sua função. Por fim, “Tendo em vista a incompatibilidade da manutenção da prisão com o regime menos severo que o fechado (HC 213750/RJ. Relator Min. Edson Fachin, 04/04/2021)”, foi concedido ao réu “o direito de apelar em liberdade, posto que preenchidos os requisitos do artigo 527 do CPPM”, expedindo-se em seu favor, salvo se por outro motivo estiver preso, o respectivo alvará de soltura (mov. 264.1 da ação penal).Em suas razões recursais, o réu arguiu, preliminarmente, a nulidade da busca e apreensão deferida em seu desfavor, uma vez que “está lastreada unicamente na palavra da Sra. Lorraine Cristina de Jesus Oliveira”, sua ex-cunhada; que “é notória a existência de desafeto preexistente de Lorraine com ambos os réus, o que indica um potencial risco de suas alegações não condizerem com a verdade”; que “conforme se observou na simples descrição investigativa, não se comprovou minimamente a existência de indícios dos crimes narrados por Lorraine Cristina de Oliveira e, muito menos, pode se atribuir indícios suficientes de crimes”; que “não houve a delimitação de quais elementos se entendia pertinentes para o esclarecimento da investigação e que poderiam ser alcançados por meio da busca e apreensão requerida”; que “o objetivo da busca foi, por meio de pescaria probatória, devassar a intimidade dos investigados na esperança de encontrar quaisquer provas ou elementos de provas que apontassem para uma possível prática criminosa”; que essa prática, denominada fishing expedittion, não é aceita
pelos Tribunais Superiores; e que “a demonstração de indícios e de requisitos para decretação da medida de busca e apreensão devem ser prévios”. Disse, ainda, que também é nula a busca e apreensão por conta da incompetência absoluta do Juízo que a expediu, pois “ainda que se tenha afirmado que os policiais se utilizavam de armas e drogas para alterar locais de crimes, o que indicaria a prática do delito de posse ilegal de arma de fogo no exercício da função militar, não foram empreendidas diligências suficientes pelo GAECO aptas a comprovarem tal situação”, de modo que a competência, em verdade, era da Justiça Comum. No mérito, sustentou que deve ser absolvido pela atipicidade das suas condutas, tendo em vista a falta de “real potencialidade lesiva”; que, caso assim não se entenda, deve ser aplicado o princípio da consunção, pois os crimes pelos quais foi condenado devem ser considerados crimes-meio para a prática do crime-fim de fraude processual, “originalmente apurado” com base no relato da Srª Lorraine; e que não tendo o crime de fraude processual se consumado, “a existência das armas (como crime-meio) deve configurar mero ato preparatório, não punível pelo Direito Penal, nos termos do art. 15 do CP” (mov. 287.1 da ação penal).O Ministério Público, por sua vez, aduziu em suas razões recusais que, em relação à dosimetria da pena dos dois crimes, deve ser valorada negativamente a circunstância judicial das “circunstâncias do crime”, haja vista a grande quantidade de armas encontradas na residência do réu, bem como o fato de “que parte dos armamentos/munições possui origem estrangeira”; que “se a apreensão de apenas uma arma de fogo ou munição se mostra suficiente à imposição do delito e fixação de pena base no mínimo legal, a apreensão, por sua vez, de várias armas e/ou elevada quantidade de munições impõe a fixação de pena base acima do mínimo legal”; que deve ser mantida a prisão preventiva do réu, uma vez que persistem seus fundamentos, pois “o regime fixado não é impeditivo para a manutenção da segregação cautelar”; e que as condutas do réu se inserem “em contexto criminoso muito mais amplo e de extrema gravidade, sendo de rigor a manutenção da prisão preventiva para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal castrense” (mov. 285.1 da ação penal).Foram apresentadas contrarrazões nos movs. 293.1 e 295.1 da ação penal.A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Dr. Paulo José Kessler, opinou pelo parcial conhecimento do recurso interposto pelo réu e, nessa extensão, pelo seu não provimento, bem como pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pelo Ministério Público (mov. 18.1 destes autos).É o relatório.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃOII.a) Do recurso do réuDa preliminarArguiu o réu a nulidade da busca e apreensão deferida em seu desfavor. A uma, porque embasada unicamente na palavra da sua ex-cunhada, que teria a intenção de incriminá-lo, além de essa medida cautelar ter sido cumprida mediante a chamada “pescaria probatória” (fishing expedition). A duas, porque o Juízo da Vara da Auditoria Militar era incompetente para apreciá-la e deferi-la.Essa questão já foi analisada por esta Câmara Criminal nos julgamentos de dois habeas corpus, assim ementados:
“(I) HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR. BUSCA E APREENSÃO DEFERIDA. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE SUA NULIDADE E DE TODAS AS PROVAS COLHIDAS A PARTIR DE ENTÃO. (II) ALEGAÇÃO DE QUE A BUSCA E APREENSÃO FOI FUNDAMENTADA NA PALAVRA DA EX-CUNHADA DO PACIENTE. QUE ELA, POR TER A INTENÇÃO DE INCRIMINÁ-LO, DEVE SER EQUIPARADA AOS ‘COLABORADORES’ DA JUSTIÇA, DE MANEIRA QUE SUAS DECLARAÇÕES NÃO PODERIAM TER SIDO UTILIZADAS PARA FUNDAMENTAR A BUSCA E APREENSÃO, SEGUNDO DISPÕE O INCISO I DO §16 DO ART. 4º DA LEI Nº 12.850/2013. BUSCA E APREENSÃO QUE NÃO FOI EMBASADA, ÚNICA EXCLUSIVAMENTE, NAS DECLARAÇÕES DA REFERIDA PESSOA, QUE SE TRATA, EM VERDADE, DE SIMPLES INFORMANTE, POIS NÃO CONCORREU NEM TEVE RELAÇÃO DIRETA COM OS FATOS INVESTIGADOS. (III) SUSTENTADO DESVIO DE FINALIDADE NO DEFERIMENTO E CUMPRIMENTO DA BUSCA E APREENSÃO. PRÁTICA DA CHAMADA ‘PESCARIA PROBATÓRIA’ (‘FISHING EXPEDITION’). INOCORRÊNCIA. DEFERIMENTO DA BUSCA E APREENSÃO FUNDAMENTADO NÃO APENAS NAS DECLARAÇÕES DA EX-CUNHADA DO PACIENTE, MAS TAMBÉM EM OUTROS ELEMENTOS INDICIÁRIOS INDICANDO A PLAUSIBILIDADE DA PRÁTICA DE VÁRIOS CRIMES, DENTRE ELES, PORTES ILEGAIS DE ARMAS DE FOGO, TRÁFICO DE ENTORPECENTES E HOMICÍDIOS. EXECUÇÃO DA MEDIDA DENTRO DOS LIMITES FIXADOS PELA DECISÃO JUDICIAL IMPUGNADA, CONDIZENTES COM AS INVESTIGAÇÕES LEVADAS A EFEITO. INOCORRÊNCIA DE ‘PROCURA ESPECULATIVA, NO AMBIENTE FÍSICO OU DIGITAL, SEM ‘CAUSA PROVÁVEL’, ALVO DEFINIDO, FINALIDADE TANGÍVEL OU PARA ALÉM DOS LIMITES AUTORIZADOS’, VALE DIZER, APROVEITAMENTO ‘DOS ESPAÇOS DE EXERCÍCIO DE PODER PARA SUBVERTER A LÓGICA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, VASCULHANDO-SE A INTIMIDADE, A VIDA PRIVADA, ENFIM, VIOLANDO-SE DIREITOS FUNDAMENTAIS, PARA ALÉM DOS LIMITES LEGAIS’ (STJ, 6ª TURMA, HC Nº 663.055/MT, REL. MIN. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, J. EM 22.03.2022). POSSÍVEL OCORRÊNCIA, EM CERTA MEDIDA, DE ENCONTRO FORTUITO OU CASUAL DE PROVAS (TEORIA DA SERENDIPIDADE). (IV) ORDEM DENEGADA” (HC nº 0012864-49.2023.8.16.0000, de minha relatoria, j. em 01.06.2023);“(I) HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR. IMPUTAÇÃO DOS CRIMES DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO. (II) ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA AUDITORIA MILITAR. CONDUTA QUE DEVE SER ANALISADA LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO O CONTEXTO EM QUE INSERIDA. INFRAÇÃO PENAL QUE, EM TESE, ATINGIU A ORGANIZAÇÃO, A EXISTÊNCIA E A FINALIDADE DA CORPORAÇÃO MILITAR. (III) PRISÃO PREVENTIVA. EVIDÊNCIAS DE MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE ENVOLVIMENTO DO PACIENTE NO REFERIDO CRIME. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA GRAVIDADE EM CONCRETO DA CONDUTA DO PACIENTE, DEMONSTRADA PELO “MODUS OPERANDI”, E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. NOTÍCIA DE TER OCORRIDO AMEAÇAS A TESTEMUNHA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OBSERVADO. INDEVIDA A APLICAÇÃO, NO CASO EM EXAME, DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DO ENCARCERAMENTO. (IV) CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA” (HC nº 0058039-03.2022.8.16.0000, de minha relatoria, j. em 16.12.2022). De se conhecer não é, portanto, do recurso em relação a essa preliminar.Do méritoNão se discute a materialidade nem a autoria dos fatos narrados na denúncia.O réu pretende a absolvição porque, a seu entender, suas condutas são atípicas por ausência de potencialidade lesiva.Razão não lhe assiste.Restou cabalmente demonstrado que o réu possuía em sua residência as armas, as munições e os acessórios descritos na denúncia, consoante se extrai do auto de exibição e apreensão de mov. 1.6 da ação penal, dos laudos de exame de eficiência e prestabilidade de movs. 208.1/208.6 também da ação penal, bem como das declarações dos policiais militares que acompanharam as buscas e apreensões realizadas em sua residência, conforme transcrições extraídas da sentença recorrida:- “Questionado pelo Ministério Público sobre o que sabe a respeito dos fatos envolvendo o acusado, respondeu que trabalha na Corregedoria da Polícia Militar; que auxiliou as equipes do GAECO no cumprimento do mandado na casa do Sargento Marchesi; que fez a leitura do mandado de busca ao investigado e realizou o recolhimento da arma e fardamento institucional do militar; que o investigado apresentou duas armas particulares das quais tinha registro; que ouviu um barulho de um celular vibrando dentro de uma armário da cozinha; que chamou o Sargento Marchesi para acompanhar a busca; que abriu a gaveta e na parte superior tinha algumas tampas de panela, mas por baixo tinha um fundo falso; que logo de início já puxou o celular e um cano de arma de fogo; que seguindo as buscas retirou do local duas pistolas, munições e uma caneta-pistola; que tudo foi registrado no boletim; que não foi apresentado registro dessas armas; que verificou que uma das armas com registro tinham uma rosca no cano para adaptar um silenciador; que acredita que os objetos seriam localizados escondidos mesmo se o celular não tocasse; que o investigado fez algumas justificativas em relação aos objetos localizados, mas não apresentou documentação dessas armas; que não participou das apurações que deram origem ao mandado de busca; que desconhece qualquer situação que o policial estaria sendo investigado na Corregedoria; que soube sobre o caso apenas no momento do cumprimento das ordens, não sabendo local ou a pessoa que era o alvo da medida; que a busca estava sendo feita pelo GAECO, apenas com o acompanhamento dos integrantes da Corregedoria, mas como percebeu o telefone tocando, verificou no local e achou os objetos; que o investigado entregou seu armamento institucional e mais duas armas particulares; que as demais armas foram encontradas em um fundo falso de uma gaveta; que outra gaveta do mesmo local, em outro fundo falso, foi encontrado o dinheiro; que o dinheiro estava em um plástico transparente, bem compactado, similar ao usado pelo banco; que o cano de arma também estava bem embalado; que não foi encontrado aparelho supressor de ruído; que o investigado acompanhou toda a busca; (...) que o investigado apresentou as armas particulares, e as outras foram encontradas na forma como mencionou antes; que as demais armas não foram apresentadas pelo investigado; que não foram localizados outros compartimentos secretos ou fundos falsos” (Capitão QOPM Donizete Luz – mov. 160.1 da ação penal, destacou-se); - “Questionado pelo Ministério Público sobre o que sabe a respeito dos fatos envolvendo o acusado, respondeu que e trabalha na Corregedoria, na divisão de assuntos internos; que conhece o Sargento Ricardo Marchesi, mas não tem amizade com o policial; que após a leitura do mandado, o Capitão Donizeti no interior da residência escutou tocar um telefone celular; que assim foi determinado que levasse o Sargento Marchesi até o local; que o Capitão se abaixou e puxou uma gaveta na cozinha da residência e o toque do celular foi indicando onde o celular estaria escondido; que no local foram localizadas armas, munições, uma caneta arma; que o local era uma gaveta com um fundo falso; que todo o material foi retirado e exposto; que logo em seguida outro policial puxou outra gaveta com um fundo falso, de onde foi retirado uma pacote de dinheiro embalado em plástico filme; que o investigado acompanhou a localização; que as armas localizadas eram de origem ilícita e estavam em um fundo falso embaixo da gaveta; as armas particulares do policial foram apresentadas pelo próprio; que uma das armas apresentava uma alteração; que era uma pistola 7,65 camuflada que tinha uma pequena rosca no cano; que confirma que no início da busca perguntou ao policial se havia algo de ilícito na casa, do que este respondeu que não; que não se lembra se o policial prestou algum esclarecimento sobre as armas, objeto e dinheiro; que não tinha conhecimento do local ou pessoa que seria alvo da busca; que iniciou as buscas por volta das seis horas da manhã na residência do policial Ricardo; que participaram policiais da COGER e do GAECO; que na pistola 765 particular havia alteração no caso para adaptação de supressor de ruído, mas não foi localizado tal objeto na casa (...)” (Subtenente QPMG2 José Altair Guidini – mov. 160.2 da ação penal, destacou-se). De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição” (AgRg no HC n. 804.912/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023)” (6ª Turma, AgRg no HC nº 826.747/SC, Rel. Min. Conv. Jesuíno Rissato, j. em 11.12.2023, destacou-se).Assim, tratando-se de crimes de perigo abstrato, o simples fato de possuir armas de fogo, munições ou acessórios de forma irregular ou ilegal é suficiente para a caracterização e consumação dos crimes imputados ao réu. Por conseguinte, torna-se despicienda a comprovação da lesividade concreta das suas condutas.Ainda que assim não fosse, como bem consignado pela Procuradoria-Geral de Justiça, “não se observa que a ação de Ricardo esteja desprovida de lesividade, notadamente se considerarmos o contexto dos autos como um todo e o cenário por detrás das apurações feitas que culminaram na apreensão de grande quantidade de munições, armas (uma com numeração suprimida) e carregadores na residência do apelante, impedindo o acolhimento do pleito.Rememore-se que as evidências amealhadas na deflagração da ‘Operação Fish’ pelo GAECO indicaram que Ricardo possuía armas, munições e carregadores de maneira irregular, os quais seriam instrumentos de crimes, tal como narrado por Lorraine ao noticiar que o ex-companheiro e o irmão ocultavam armas e drogas para ‘plantarem’ em abordagens policiais que faziam. Note-se que os diálogos extraídos dos aparelhos celulares (cf. relatório técnico de análise de mov.20.7 e 20.10 dos autos 0021781-52.2022.8.16.0013, anexados a esta ação penal no mov.192) demonstram a verossimilhança da denúncia de Lorraine, eis que ‘Em analise ao conteúdo extraído do aplicativo WhatsApp, no grupo denominado EQUIPES ROTAM GTBA, foram localizados diálogos que corroboram com os fatos, em especial, a ciência que o efetivo da ROTAM tinha conhecimento sobre drogas e armas ilícitas’ e ‘Assim como restou demonstrado no RTA 026/2022 os integrantes do grupo de Whatsapp EQUIPES ROTAM GTBA, conversavam acerca de um mocó (esconderijo) e comentavam sobre revólveres que estariam prontos para serem utilizados’.Dentre os participantes do grupo está o recorrente Ricardo, em cuja residência foram localizados, repita-se, ‘01 UMA PISTOLA MARCA RUGER CALIBRE 9MM, NUMERO DE SERIE 317-41045, MUNICIADA COM DOIS CARREGADORES E COM 34 (TRINTA E QUATRO) MUNIÇÕES DA MARCA CBC; 01 UMA PISTOLA MARCA FN MODELO BABY DE FABRICA O BELGA CALIBRE 6.35, COM NÚMERO DE SÉRIE SUPRIMIDO, COM UM CARREGADOR E MUNICIADA COM 7 SETE MUNIÇÕES, SENDO 5 (CINCO) DA MARCA AGUILA E 2 (DUAS) DA MARCA CBC; 01 (UMA) CANETA PISTOLA SEM MARCA MODELO OU NUMERO DE SÉRIE APARENTE, CALIBRE 22, DESMUNICIADA; 01 (UM) CANO DE PISTOLA SEM NÚMERO DE SÉRIE APARENTE, CALIBRE 7.65 OU 32 AUTO. FOI APRESENTADO PELO 2º SGT PM MARCHESI 01 UMA PISTOLA MARCA TAURUS, MODELO PT 57, CALIBRE 7.65, NÚMERO DE SERIE MO5675, REGISTRO SIGMA N 638708, COM 01 (UM) CARREGADOR, DESMUNICIADA EM CUJA CAIXA CONTINHA 04 (QUATRO) MUNIÇÕES CALIBRE .32 AUTO DA MARCA PMC E 04 QUATRO MUNIÇÕES, CALIBRE .32, AUTO DA MARCA CBC, E CUJO CANO FOI ALTERADO COM UMA ROSCA PARA SUPRESSOR/SILENCIADOR, 01 (UMA) PISTOLA MARCA TAURUS CALIBRE 9MM, NUMERO DE SERIE ACD820600, COM TRÊS CARREGADORES, DESMUNICIADA EM UMA CAIXA, COM REGISTRO SIGMA Nº 1497336 EM NOME DE ANDRE CUSTODIO DE LIMA, RG 8.234.545-0, CPF 044 424 219-86’.(...)Assim, ‘a imputação restou cabalmente comprovada frente às provas técnicas e testemunhais coligidas nestes autos, veja-se a vasta clareza proporcionada pelos elementos trazidos na autoria delitiva, os quais agora se somam à autorização de carga registrada em cautela individual, cujo teor não lista as munições, armas e carregadores apreendidos e corroboram sua clandestinidade (mov. 149.5, p. 09/10)’ (cf. sentença de mov.264.1), não havendo dúvidas sobre a gravidade da conduta imputada ao recorrente, agente integrante da Polícia Militar que deveria servir de exemplo e zelar pela ordem e pela paz social, mas resolveu afrontar a lei e praticar ilícitos, restando evidente a lesão aos bens jurídicos tutelados (segurança pública e paz social)” (mov. 18.1 destes autos).Tampouco é caso de se aplicar na espécie o princípio da consunção.Na lição de Cezar Roberto Bitencourt, “pelo princípio da consunção, ou absorção, a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime. Em termos bem esquemáticos, há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta. Na relação consuntiva, os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de minus e plus, de continente e conteúdo, de todo e parte, de inteiro e fração” (in Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 132, destacou-se).E segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “O princípio da consunção é aplicável quando há uma sucessão de condutas com existência de um nexo de dependência, no qual exsurge a ausência de desígnios autônomos, e há uma relação de minus e plus, de todo e parte, de inteiro e fração” (6ª Turma, REsp 1.134.430/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 24.11.2015, destacou-se).No presente caso, consoante também se extrai do bem lançado parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, “ainda que a informação inicial, condizente com outros elementos de convicção angariados, era de que Ricardo mantinha em sua posse armas/munições e drogas para inserir em cenas de crimes e abordagens policiais, o que, em tese, caracterizaria o crime de fraude processual com abuso de autoridade, descabe falar que os crimes ora em estudo (arts. 12 e 16, §1º, IV, ambos da Lei 10.826/03), tratam-se de mero ato preparatório não punível.(...)No caso dos autos, além de o recorrente basear-se em fato inexistente (não se imputa a Ricardo o delito de fraude processual), não haveria esta relação de meio e fim entre os crimes, visto que a simples posse de arma/munição de maneira irregular já caracteriza o delito, independentemente de outro que possa o agente cometer utilizando-se de tais objetos.
Assim, as condutas praticadas por RICARDO CHIARELLO MARCHESI são delitos autônomos expressamente previstos na Lei nº 10.826/03 e, portanto, puníveis, visto que ‘No sistema penal pátrio, os atos preparatórios não são puníveis, salvo se configurarem crimes autônomos’ (STJ – HC n. 306.101/RO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 2/2/2016)”.Acrescente-se, ainda, como bem decidiu o juiz da causa, que, “No presente caso, resta-se sobejamente demonstrado que o delito de posse de arma de fogo, trata-se de um delito autônomo, não havendo, no feito em mesa, sequer como mensurá-lo em sendo uma espécie de crime-meio de algo que não existiu, no caso a mencionada fraude processual” (mov. 264.1 da ação penal).É de se manter, portanto, a condenação do réu.II.b) Do recurso do Ministério PúblicoEm relação à primeira fase da dosimetria das penas, o Ministério Público pediu seja valorada negativamente a circunstância judicial das “circunstâncias do crime”, tendo em vista a quantidade de armas, munições e acessórios apreendidos na posse do réu.Segundo consta do auto de exibição e apreensão de mov. 1.6 da ação penal, foram apreendidas na posse do réu, de maneira irregular/ilegal, cinco armas de fogo, cinco carregadores, um cano de arma de fogo e quarenta e nove munições de uso permitido, bem como uma arma, um carregador e sete munições de uso restrito.A despeito do equívoco na nomenclatura da mencionada circunstância judicial, haja vista que, no presente caso, a pena foi fixada com base nas circunstâncias previstas no art. 69 do Código Penal Militar, a quantidade excessiva de armas e munições apreendidas, segundo entendimento jurisprudencial, justificam a exasperação da pena-base dos crimes imputados ao réu.
O Superior Tribunal de Justiça, a propósito dessa questão, já decidiu que:(a) “O entendimento esposado pelo acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a quantidade de armas de uso restrito e munições empregadas é fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base aplicada em razão da prática do delito previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003” (5ª Turma, AgRg no HC nº 813.666/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 19.10.2023); e(b) “A quantidade de armas e munição - no caso, 1 revólver calibre 32, marca Verdad; 1 espingarda calibre 32, marca Boito; 2 projéteis marca FMFLB percutidos; 1 estojo marca CBC de mesmo calibre; e 54 projéteis calibre 32, sendo 29 da marca CBC e os demais da marca FMFLB - pode servir como justificativa idônea para o aumento da pena-base para além do patamar mínimo previsto na legislação de regência” (6ª Turma, AgRg no AREsp nº 1.341.597/RS, Relª Minª Laurita Vaz, j. em 13.11.2018).Impõe-se, portanto, valorar negativamente, nos termos do art. 69 do Código Penal Militar, a circunstância judicial da “intensidade do dolo ou grau da culpa”.Passa-se, pois, ao redimensionamento das penas.Do crime do art. 12 da Lei nº 10.826/2003Na primeira fase da dosimetria, foi valorada negativamente somente uma circunstância judicial (“modo de execução”) à razão de 1/6 sobre a pena mínima cominada abstratamente para o crime em questão. Agora, valorando-se negativamente também a circunstância judicial da “intensidade do dolo ou grau da culpa” e aplicando-se, nos termos da sentença recorrida, a fração de 1/6 sobre a pena mínima, fixa-se a pena-base em 01 ano e 04 meses de detenção mais 13 dias-multa.Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a atenuante do art. 72, inciso II, do Código Penal Militar e, aplicando-se, nos termos da sentença recorrida, a fração de redução de 1/5, resulta a pena intermediária em 01 ano e 24 dias de detenção mais 11 dias-multa.Ausentes causas de aumento ou diminuição, queda-se a pena final, para esse crime, em 01 ano e 24 dias de detenção mais 11 dias-multa.Do crime do art. 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003Na primeira fase da dosimetria, foi valorada negativamente somente uma circunstância judicial (“modo de execução”) à razão de 1/6 sobre a pena mínima cominada abstratamente para o crime em questão. Agora, valorando-se negativamente também a circunstância judicial da “intensidade do dolo ou grau da culpa” e aplicando-se, nos termos da sentença recorrida, a fração de 1/6 sobre a pena mínima, fixa-se a pena-base em 04 anos de reclusão mais 13 dias-multa.Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a atenuante do art. 72, inciso II, do Código Penal Militar e aplicando-se, nos termos da sentença recorrida, a fração de redução de 1/5, resulta a pena intermediária em 03 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão mais 11 dias-multa.Na terceira fase, aplicando-se, nos moldes da sentença recorrida, a causa especial de aumento prevista no art. 20, inciso I, da Lei nº 10.826/2003 à razão de 1/2, queda-se a pena final, para esse crime, em 04 anos, 09 meses e 18 dias de reclusão mais 16 dias-multa.Do concurso de crimesSegundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “As condutas de possuir arma de fogo e munições de uso permitido e de uso restrito, apreendidas em um mesmo contexto fático, configuram concurso formal de delitos” (6ª Turma, AgRg no REsp nº 1.825.695/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. em 10.03.2020). A Lei nº 14.688/2023, posterior à prática dos fatos narrados na denúncia, incluiu a regra do concurso formal de crimes ao Código Penal Militar nos seguintes termos:“Art. 79-A. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) até metade.§1º - As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no art. 79 deste Código.§2º - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 79 deste Código”. Como cediço, a lei penal, quando mais benéfica ao réu, retroage no tempo.No presente caso, a regra do concurso material de crimes prevista no art. 79 do Código Penal Militar, com a redação em vigor à época dos fatos1, é mais benéfica ao réu e deve, por isso, ser aplicada.Assim, com base nesse dispositivo, estabelecem-se as penas finais do réu em 05 anos e 04 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, mais 27 dias-multa, no valor unitário fixado na sentença recorrida.Da prisão preventivaPela sentença recorrida, reconheceu-se o direito de o réu recorrer em liberdade.O Ministério Público postulou seja restabelecida a prisão preventiva do réu, uma vez que permanecem presentes os requisitos para tanto e, ao contrário do que constou da sentença recorrida, “o regime fixado não é impeditivo para a manutenção da segregação cautelar” (mov. 264.1 da ação penal). Assiste-lhe em parte razão.Da análise dos autos de origem, verifica-se que não houve nenhuma alteração no contexto fático-processual apta a justificar a revogação da prisão preventiva do réu, que ainda se faz necessária para manutenção da ordem pública, considerando a gravidade em concreto dos crimes por ele praticados e o risco concreto de reiteração delitiva.
Como bem destacado pela Procuradoria-Geral de Justiça, “O apelado Ricardo é tecnicamente primário, contudo, responde a diversos procedimentos administrativos, inquéritos policiais e ações penais (ao mencionar as ações penais deflagradas contra os irmãos Rodrigo e Ricardo, apontou o nobre agente ministerial que Ricardo ‘responde Ação Penal pelo delito de homicídio - Autos nº 000674892.2018.8.16.0035. Ambos juntos são acusados pelo delito de fraude processual e favorecimento real nos autos n° 0016969-30.2023.8.16.0013, assim como pelo crime de Tortura e Violação de Domicílio na ação penal 0001319-40.2023.8.16.0013, são réus por tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, na Ação Penal nº 0021781- 52.2022.8.16.0013, pelo crime de furto na Ação Penal 0007646-98.2023.8.16.0013 e pelo delito de tortura nos autos n° 0001406-93.2023.8.16.0013’; consigne-se que, em relação ao delito apurado nos autos 0001319-40.2023.8.16.0013 já houve condenação, estando o recurso defensivo interposto pendente de julgamento após manifestação desfavorável desta Procuradoria de Justiça), o que, como bem ressaltou o douto Promotor de Justiça, é razão bastante para se manter a custódia cautelar visando salvaguardar a ordem pública, pois ‘Consoante sedimentado em farta jurisprudência desta Corte Superior, maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo outras ações penais em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública. Precedentes’ (STJ - AgRg no HC n. 813.662/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023)” (mov. 18.1 destes autos). Além disso, nos termos da decisão que indeferiu o último pedido de liberdade provisória do réu, “a conduta praticada pelo militar é extremamente grave, uma vez que o policial possuía, dentre outras, a especial função de proteger a sociedade e executar o policiamento ostensivo do município de Guaratuba/PR. 19. De forma diversa, aumentando consideravelmente o desvalor da conduta praticada pelo policial, RICARDO CHIARELLO MARCHESI, ao menos em tese, utilizou-se da função pública para a prática de ilícito, mantendo sob sua guarda munições de arma de fogo que deveriam ser por ele retiradas de circulação. 20. Não fosse o suficiente, em que pese os argumentos trazidos pela Defesa, não se pode olvidar que a descoberta de munições no interior da residência de RICARDO CHIARELLO MARCHESI corrobora, ainda que minimamente, a versão investigativa inicial de que o militar, supostamente, acondiciona os materiais ilícitos para alterar locais de crimes, dando aparência legal a prisões e homicídios por ele praticados. 21. Nesse panorama, a gravidade dos delitos em tese praticados é, per si, suficiente para justificar a conservação da cautela, tendo em vista a considerável vulneração concreta da ordem pública, conforme já firmou o Superior Tribunal de Justiça:(...)22. Ademais, cumpre destacar que a imposição de eventual medida diversa da prisão se revela inadequada, posto que não impedirá a atuação delitiva em desfavor da coletividade, já que a descoberta de materiais ilícitos na residência de RICARDO CHIARELLO MARCHESI indica que a aparente prática delituosa transborda o exercício da função pública, alcançando até mesmo a vida privada do custodiado” (mov. 25.1 dos autos nº 0022202-42.2022.8.16.0013). Assim, considerando que o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal e que não houve alteração das circunstâncias fáticas que ensejaram a decretação da sua prisão preventiva, é caso de se revogar o direito de ele recorrer em liberdade, ainda que tenha sido estabelecido o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta.Observa-se, no entanto, que está bem claro na sentença recorrida que o réu deverá ser posto em liberdade salvo se por outro motivo deva permanecer preso. Assim, se não houver outro motivo, sua prisão preventiva deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto.Nesse sentido, consoante vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, “De acordo com a jurisprudência desta Corte, não há incompatibilidade entre a fixação de regime semiaberto e o indeferimento do direito de recorrer em liberdade, na sentença condenatória, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia com o regime fixado” (6ª Turma, AgRg no RHC nº 185.992/MA, Rel. Min. Conv. Jesuíno Rissato, j. em 12.02.2024).De se restabelecer, portanto, a prisão preventiva do réu, negando-se lhe o direito de recorrer em liberdade, mas devendo, se for o caso, ser adequada sua custódia cautelar com o regime prisional semiaberto, fixado na sentença recorrida, salvo se por outro motivo deva permanecer preso em regime fechado.Permanecem hígidas, no mais, todas as determinações contidas na sentença recorrida.Nessas condições, impõe-se: (a) conhecer em parte do recurso do réu e, na parte conhecida, negar-lhe provimento; e (b) dar provimento ao recurso do Ministério Público.É como voto.