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Processo:

Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (mov. 125.1) proferida nos autos da ação anulatória de débito fiscal nº 0002953-68.2017.8.16.0179, por meio da qual o eminente juiz da causa julgou improcedentes os pedidos deduzidos na petição inicial e extinguiu o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, ao fundamento da validade do auto de infração nº º 6591396-8 lavrado pelo Estado do Paraná, porquanto “independentemente de o crédito presumido ou fictício ter sido dado em desacordo com as disposições constitucionais e legais e sem autorização do CONFAZ, o fato é que o valor integral do imposto não foi efetivamente suportado pelo contribuinte, razão pela qual o creditamento deve ser dado de forma proporcional” (sic). Pela sucumbência, condenou a embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 3º, inciso I, e 4º, inciso III, ambos do Código de Processo Civil.
Inconformada, A.M.S. Importação e Exportação de Hortifrutigrangeiros Ltda.
sustenta, em síntese, que até o ano de 2012 a apelante recebia benefício fiscal por meio da Lei nº 13.992/07, do Estado de Santa Catarina, e no ingresso da mercadoria no mercado interno, ao realizar a venda dos produtos, creditou-se sobre o valor do crédito recebido, tanto no Estado de Santa Catarina quanto no Estado do Paraná. Alega que detém o direito de se creditar integralmente com o ICMS destacado na nota fiscal de entrada do produto, ainda que parte desse valor seja resultante de benefício fiscal, tendo em vista o caráter não cumulativo da exação, conforme o disposto no artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. Pondera que quaisquer discussões sobre a validade do benefício concedido pela legislação catarinense devem ser discutidas pelo estado de destino e o estado de origem junto ao CONFAZ, pois, segundo diz, “até que se tenha disposição da Norma o Contribuinte deve ser beneficiado” (sic). Acrescenta que autora agiu de boa-fé, com observância à normativa pertinente. Assevera que para declaração de inconstitucionalidade da norma que previa o benefício, é necessária prévia Ação Constitucional em face da norma catarinense. Argumenta, ainda, a aplicabilidade da previsão contida no artigo 112 do Código Tributário Nacional, o qual dispõe que em caso de dúvida quanto a aplicação de uma penalidade, deve sempre prevalecer a mais favorável ao contribuinte. Pugna, assim, pelo provimento do recurso para reconhecer o direito da autora de creditar-se nos valores estabelecidos em sua conta gráfica, afastando a glosa realizada em seu desfavor (mov. 127.1).
O Estado do Paraná apresentou contrarrazões recursais (mov. 134.1) e a douta Procuradoria-geral de Justiça se manifestou pelo não provimento do recurso (mov. 12.1-TJ).
É o relatório.


Voto.
A controvérsia estabelecida no presente recurso diz respeito à possibilidade de aproveitamento de crédito tributário de ICMS pela recorrente, decorrente da concessão de benefício fiscal por meio de lei do Estado de Santa Catarina (Lei estadual nº 13.992/07), de forma unilateral, e sem anuência do CONFAZ.
Vê-se dos autos que A.M.S. Importação e Exportação de Hortifrutigrangeiros Ltda.
ajuizou ação anulatória de débito fiscal em desfavor do Estado do Paraná, objetivando a declaração de regularidade do creditamento do ICMS pela autora, com a consequente declaração de inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a Autora a efetuar o pagamento do ICMS objeto do Auto de Infração nº 6591396-8.
A infração averiguada foi assim descrita (mov. 1.6, pág. 02):

Como se vê, a autuação impugnada foi lavrada em virtude do recolhimento de imposto em alíquotas inferiores às definidas pela legislação, em decorrência da utilização de benefício fiscal concedido pelo Estado de Santa Catarina, à revelia do CONFAZ, que, ao entendimento do Fisco, constitui infração ao disposto no artigo 27, inciso VII c/c o artigo 28, ambos da Lei nº 11.580/1996, bem como ao disposto no artigo 1º, § 1º, do Decreto nº 2131/2008. Foi atribuída punição ao infrator na forma do artigo 55, § 1º, inciso III, alínea “a”, da Lei Estadual nº 11.580/1996, que assim dispõe:
Art. 55. Os infratores à legislação do ICMS ficam sujeitos às

seguintes penalidades:(...)§ 1º Ficam sujeitos às seguintes multas os que cometerem as infrações descritas nos respectivos incisos:(...)III - equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor do crédito do imposto:a) indevidamente utilizado, sem prejuízo do respectivo estorno, ao sujeito passivo que se beneficiar com a utilização do crédito do imposto, em desacordo com o disposto nesta Lei;[1]
Já o Decreto Estadual nº 2.131/2008, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça[2], dispõe em seu artigo 1º que “Fica vedada a utilização de crédito relativo a operação com mercadoria ou bem entrados no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita quando o imposto devido à unidade federada de origem tenha sido reduzido, no todo ou em parte, pela utilização dos benefícios concedidos sem amparo em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, indicados no Anexo deste Decreto (inc. VII do art. 27 da Lei nº 11.580/1996)”.
Por ocasião do referido Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 1.017.662-2/01, decidiu que a vedação imposta pelo Decreto Estadual nº 2.131/2008 não ofende a Constituição Federal e, consequentemente, autorizou o Estado do Paraná a glosar créditos de valores de ICMS que, em razão de benefícios fiscais sem amparo no CONFAZ, não tenham sido efetivamente pagos no estado de origem, bem como possibilitou a autuação do contribuinte. Note-se:
INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO ESTADUAL N.º 2131/2008. VEDAÇÃO DE COMPENSAÇÃO EM OPERAÇÕES REFERENTES A ICMS DE CRÉDITO OBTIDO EM OUTRO ESTADO EM DECORRÊNCIA DE ATO NORMATIVO EDITADO SEM CELEBRAÇÃO DE PRÉVIO CONVÊNIO. CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART.155, § 2º, INCISOS I E XII, "G", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.1. O Decreto Estadual n.º 2131/2008, no qual se estabelece a vedação de "utilização de crédito relativo a operação com mercadoria ou bem entrados no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita quando o imposto devido à unidade federada de origem tenha sido reduzido, no todo ou em parte, pela utilização dos benefícios concedidos sem amparo em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ", está em consonância com o disposto no art. 155, § 2º, incisos I e XII, alínea "g", da Constituição Federal. 2. Incidente de declaração de inconstitucionalidade julgado improcedente. (TJPR - Órgão Especial - IDI - União da Vitória - Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ CARLOS GABARDO - Unânime - J. 04.08.2014 – grifos acrescidos).
Outrossim, sobre o tema, note-se o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do recurso extraordinário nº 628075 – Tema nº 490 da repercussão geral –, no sentido de que é legítima a cobrança da diferença do valor do imposto, apurada em decorrência de abatimento concedido pelo estado de origem:
TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral).(RE 628075, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-240 DIVULG 30-09-2020 PUBLIC 01-10-2020 – grifos acrescidos).
Tal entendimento deu ensejo à fixação da seguinte tese: “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”.
Nesse cenário, tem-se que a concessão de benefícios fiscais exige a celebração de convênio entre os Estados, sob a regência do CONFAZ, bem como que a sanção pela inobservância de tal procedimento acarreta a nulidade do ato, isto é, do creditamento indevido.
Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados deste Tribunal, inclusive desta 3ª Câmara Cível, ao analisar casos semelhantes:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS DECORRENTES DE OPERAÇÕES MERCANTIS INTERESTADUAIS. BENEFÍCIOS FISCAIS CONCEDIDOS PELO ESTADO DE ORIGEM, UNILATERALMENTE. AUSÊNCIA DE CONVÊNIO CELEBRADO PELO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA (CONFAZ). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 155, § 2º, INCS. I E XII, “G”), À LEI COMPLEMENTAR Nº 24/1975 E AOS DECRETOS ESTADUAIS NOS 2183/2003 E 2131/2008. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO NO ESTADO DE ORIGEM (CONCESSÃO CRÉDITOS PRESUMIDOS). IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO PELO ADQUIRENTE DO PRODUTO NO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO ESTADUAL Nº 2131/2008 RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA (INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1017662-2). ESTORNO PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS APROVEITADOS DE FORMA INDEVIDA. POSSIBILIDADE. TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 628.075 (TEMA 490/STF). MODULAÇÃO. EFEITOS “EX NUNC”. OBJETIVO DE PRESERVAR AS RELAÇÕES TRIBUTÁRIAS CONSTITUÍDAS ATÉ O JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, INCLUSIVE OS LANÇAMENTOS EFETUADOS ANTERIORMENTE À REFERIDA DECISÃO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO NO ANO DE 2012. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO EFETUADO ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO BENEFICIA A EMPRESA APELANTE. VALIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO LANÇAMENTO ANTE O SUPERVENIENTE SUPRIMENTO DA FALTA DE PERMISSIVO EM CONVÊNIO CELEBRADO JUNTO AO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA (CONFAZ). IMPROCEDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N.º 160/2017. CONVÊNIO CONFAZ 190/2017. REQUISITOS PARA A REMISSÃO NÃO ATENDIDOS. MULTA FISCAL. PREVISÃO LEGAL. ART. 55, §1º, INC. III, “A”, DA LEI ESTADUAL Nº 11.508/96. MULTA FIXADA EM 60%. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, §11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0016700-10.2018.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRAO - J. 23.05.2023 – grifos acrescidos).
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS, CUMULADA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. 1. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM VIRTUDE DO APROVEITAMENTO INTEGRAL DE CRÉDITOS DE ICMS PROVENIENTES DA COMPRA DE ETANOL DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL SEM RESPALDO NO CONFAZ. AFRONTA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 155, §2º, INCISOS I E XII, ALÍNEA "G"), LEIS COMPLEMENTARES NOS 24/1975 (ART. 8, INCISO I), 87/1996 (ART. 23), LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 11.580/96 (ART. 27, VII). POSSIBILIDADE DE O ESTADO DE DESTINO LIMITAR O APROVEITAMENTO DE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS AO MONTANTE EFETIVAMENTE PAGO. DECRETO 2131/2008 DECLARADO CONSTITUCIONAL NO JULGAMENTO DO IDI 1.017.662-2/01 PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. GLOSA DOS CRÉDITOS CONCEDIDOS UNILATERALMENTE QUE ATENDE À LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. CONDENAÇÃO DO AUTOR (APELANTE 1 - PEDEVESA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA.) AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO DO VALOR POR EQUIDADE (CPC, ART. 20, §§ 3º E 4º). INCIDÊNCIA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO (1) PROVIDO. RECURSO (2) PREJUDICADO. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - ACR - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR LAURO LAERTES DE OLIVEIRA - Unânime - J. 01.03.2016 – grifos acrescidos).
APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – IRRESIGNAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO DO FEITO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO TEMA 490 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO OU DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA – PRELIMINAR AFASTADA – AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM VIRTUDE DE APROVEITAMENTO INTEGRAL DE CRÉDITOS DE ICMS PROVENIENTES DA COMPRA DE ETANOL DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL – OPERAÇÃO INTERESTADUAL – DECRETO Nº 9.375/1999 DO MATO GROSSO DO SUL QUE POSSIBILITAVA AO ESTADO DE ORIGEM APROPRIAR-SE, A TÍTULO DE CRÉDITO PRESUMIDO, DO MONTANTE OBTIDO PELA APLICAÇÃO DE 9% SOBRE A BASE DE CÁLCULO – BENEFÍCIO FISCAL QUE NÃO POSSUI AMPARO EM CONVÊNIO CELEBRADO NO ÂMBITO DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA (CONFAZ) – POSSIBILIDADE DE O ESTADO DE DESTINO LIMITAR O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS AO MONTANTE EFETIVAMENTE PAGO NA OPERAÇÃO DE SAÍDA – GLOSA QUE NÃO OFENDE AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE E AO PACTO FEDERATIVO, TAMPOUCO USURPANDO COMPETÊNCIA DO SENADO FEDERAL – ANÁLISE DO TEMA PELO IDI Nº 1.017.662-2/01 DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA E, RECENTEMENTE, PELO TEMA 490 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE Nº 628.075/RS) – CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO Nº 2.131/2008 DO ESTADO DO PARANÁ JÁ DECLARADO PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE (IDI Nº 1.017.662-2/01), DE FORMA QUE A GLOSA PELO ESTADO DO PARANÁ DOS CRÉDITOS CONCEDIDOS UNILATERALMENTE PELO DECRETO DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, SEM RESPALDO NO CONFAZ, ATENDE À LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MULTA PUNITIVA DE 60% (SESSENTA POR CENTO) – MULTA IMPOSTA COM BASE NO ARTIGO 55, § 1.º, INCISO III, ALÍNEA "A", DA LEI ESTADUAL N.º 11.580/1996 – ÓRGÃO ESPECIAL QUE NO IDI Nº Nº 784099-1/01, ADOTOU COMO PARÂMETRO PARA SE AFERIR A CONFIGURAÇÃO, OU NÃO, DE EFEITO DE CONFISCO, O VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL – MULTA QUE NÃO ULTRAPASSA 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO – SENTENÇA MANTIDA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM GRAU RECURSAL – FIXAÇÃO, DE OFÍCIO, DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0005094-03.2018.8.16.0025 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI - J. 09.06.2022 – grifos acrescidos).
Não há falar-se, assim, em irregularidades na lavratura do auto de infração em discussão capazes de macular sua validade.
Por fim, cabe observar que o § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, determina que “o Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”.
A propósito do cabimento de honorários advocatícios recursais, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no seguinte sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO CONFIGURADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA SANAR O VÍCIO. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. REQUISITOS. I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"; o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba. II - (...). IV - Embargos de declaração acolhidos para, sem atribuição de efeitos infringentes, sanar a omissão no acórdão embargado (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017 - grifos acrescidos).
A sucumbência recursal, portanto, se dá na hipótese em que preenchidos os seguintes requisitos: (a) a decisão recorrida tiver sido publicada sob a égide do Código de Processo Civil de 2015; (b) o recurso da parte contrária for inadmitido ou não provido; (c) houver condenação anterior ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência; e (d) não terem sido atingidos os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.
Na espécie, nos termos do que acima foi exposto, tem-se que cabível a fixação de honorários recursais. O eminente juiz singular arbitrou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa[3], nos termos do artigo 85, §§ 3º, inciso I, e 4º, inciso III, ambos do Código de Processo Civil. Cumpre, pois, majorar os honorários devidos em 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado da causa.
Por essas razões, o meu voto é pelo não provimento do presente recurso, com a majoração dos honorários advocatícios em 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos da fundamentação.