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Processo:

RELATÓRIO
1. Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda, Rosane Borsari Koster, Rosangela Borsari Mendes, Reginaldo Borsari, Eliane Regina Romero Pedroni, Edson Pedro Romero e Rosemary Borsari Corrêa interpuseram Embargos de Declaração em face do acórdão de mov. 58.1 proferido nos autos de Agravo de Instrumento nº 0020263-32.2023.8.16.0000, cuja ementa é a seguinte:AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE NULIDADE POR VÍCIOS INSANÁVEIS – CONFISSÃO DE DÍVIDA COM GARANTIA HIPOTECÁRIA - DECISÃO AGRAVADA QUE CONSIDEROU INCONTROVERSA A EXISTÊNCIA DE SIMULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE SIMULAÇÃO COMO PONTO CONTROVERTIDO E PASSÍVEL DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – VIABILIDADE – CONJUNTO DE ELEMENTOS QUE INDICAM QUE A SIMULAÇÃO É QUESTÃO CONTROVERSA E RECLAMA DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA APURAR A VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS NA INICIAL – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL SOBRE A EXISTÊNCIA DE SIMULAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda, Rosane Borsari Koster, Rosangela Borsari Mendes, Reginaldo Borsari, Eliane Regina Romero Pedroni, Edson Pedro Romero e Rosemary Borsari Corrêa afirmam nas razões recursais, em síntese, que o acórdão embargado apresenta vício de omissão, na medida em que deixou de “analisar o pleito de reconhecimento da ilegitimidade ativa/ausência do interesse de agir (item “C” do Agravo de Instrumento), bem como a inadequação da via eleita /impossibilidade jurídica do pedido dos agravados (item “D” do Agravo de Instrumento). De igual modo, deixou de definir como pontos controvertidos as matérias suscitadas pelos agravantes que deveriam ser objeto de prova, assim como o seu ônus (item “B” do Agravo de Instrumento). Requereu-se o acolhimento dos embargos de declaração (mov. 1.1 – TJ).Espólio de Thyrso Borsari deixou de oferecer resposta (mov. 01 – TJ). Rubens Borsari compareceu os autos para requerer sua habilitação como assistente litisconsorcial e apresentou contrarrazões para requerer a rejeição dos embargos de declaração (mov. 13.1 – TJ).Determinou-se a intimação da parte embargante para se manifestar sobre o pedido de habilitação como assistente litisconsorcial formulado no mov. 13.1 - TJ, bem como a intimação de Rubens Borsari para se manifestar sobre eventual supressão de instância em relação ao referido pedido, na medida em que ainda não foi apreciado na instância originária (mov. 14.1 – TJ).A parte embargante se manifestou para requerer o indeferimento do pedido de habilitação de Rubens Borsari como assistente litisconsorcial (mov. 17.1 – TJ).Rubens Borsari se manifestou pela ausência de óbice de apreciação do pedido neste grau recursal (mov. 21.1 – TJ).


ADMISSIBILIDADE
2. O recurso é tempestivo, conforme o que se observa do cotejo entre a confirmação de leitura da intimação eletrônica da juntada do acórdão e a interposição dos presentes Embargos de Declaração (movs. 60 e 61 – autos originários). Presentes os demais pressupostos recursais, intrínsecos e extrínsecos, deve ser conhecido o recurso.
VOTO
3. Trata-se de Embargos de Declaração em que são embargantes Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda, Rosane Borsari Koster, Rosangela Borsari Mendes, Reginaldo Borsari, Eliane Regina Romero Pedroni, Edson Pedro Romero e Rosemary Borsari Corrêa e embargado
Espólio de Thyrso Borsari.Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil[1] em vigor, os embargos declaratórios têm cabimento para eliminar ponto omisso, contraditório ou obscuro na decisão recorrida. Nesse sentido, veja-se a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça: "Os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento imerso no art. 535 do CPC, exigindo-se, para seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento. Inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real intento é a obtenção de efeitos infringentes". (EEREsp nº 264.277/SC, rel. Min. Francisco Falcão, DJU 12.08.2002, pág. 168)
Impõe-se, deste modo, verificar se ocorrem os vícios apontados na decisão embargada.
3.1. Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda, Rosane Borsari Koster, Rosangela Borsari Mendes, Reginaldo Borsari, Eliane Regina Romero Pedroni, Edson Pedro Romero e Rosemary Borsari Corrêa afirmam nas razões recursais, em síntese, que o acórdão embargado apresenta vício de omissão, na medida em que deixou de “analisar o pleito de reconhecimento da ilegitimidade ativa e ausência do interesse de agir (item “C” do Agravo de Instrumento)”. Sobre a questão, constou do acórdão embargado o seguinte (mov. 58.1 – autos de origem):“(...)Considerado o disposto em lei e o sustentado pela doutrina, os elementos dos autos indicam que a simulação é questão controversa e reclama dilação probatória para apurar a veracidade dos fatos alegados na petição inicial. Assim, neste aspecto específico, não pode prevalecer a decisão agravada. (...)Com efeito, embora a decisão agravada tenha considerado que a simulação constitui fato incontroverso e direcionou a produção de provas apenas para as questões relativas à ocorrência de prescrição e às entregas de bens pessoais dos sócios para cumprir obrigações da empresa, resta evidenciada a necessidade da produção de provas relativa à principal questão objeto da demanda (ocorrência de simulação). Logo, o recurso comporta provimento para intimação das partes para manifestação sobre as provas a serem produzidas sobre a ocorrência da simulação, com o prosseguimento do processo. Vota-se, portanto, para CONHECER do recurso de Agravo de Instrumento para DAR-LHE PROVIMENTO para REFORMAR a decisão agravada na parte relativa a prova do fato de simulação e DETERMINAR a abertura de prazo para nova para manifestação sobre as provas a serem produzidas em relação à ocorrência de simulação, com o prosseguimento do processo”.
Sobre a omissão e contradição Pontes de Miranda diz que “A omissão supõe que algo tenha estado na petição, ou não contestação, ou em embargos, ou em qualquer ato processual de declaração de conhecimento ou de vontade, a que juiz ou tribunal tinha de dar solução, e tenha deixado de atender. O julgador tem de dizer “sim” ou “não” a qualquer pedido ou requerimento ou simples alegação. (...) A contradição tem de ser no tocante ao acordão e o que se julgara e não entre o acórdão e o que tinha de ser base do julgamento diante de alguma peça dos autos”. (Comentários ao CPC, 3.ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999, Tomo VII, p. 322). No que é pertinente à extensão da embargabilidade, em especial em torno da omissão, diz o doutrinador que, o que se pede, é que se declare o que foi decidido, porque o meio empregado para exprimi-lo é deficiente ou impróprio. Não se pede que se redecida; pede-se que se reexprima. A obscuridade há de estar no que foi dito. Bem assim a omissão.
E na sequência ele complementa especificamente sobre a omissão afirmando que os embargos de declaração cabem porque na forma se refletiu a omissão ou o erro da decisão e, a respeito desse, há dúvida sobre o que se disse (Comentários ao CPC, Tomo VII, p. 322 e 331). Extrai-se das razões recursais do recurso de Agravo de Instrumento que a parte agravada alegou o seguinte sobre a ilegitimidade (mov. 1.1 – autos do recurso originário):“(...)C) QUANTO À ILEGITIMIDADE E A AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR Como narrado, o Juízo se recusa a enfrentar as preliminares que versam sobre e ilegitimidade e ausência do interesse de agir. (...)Logo, é patente a ilegitimidade/falta de interesse de agir dos agora herdeiros quanto ao negócio jurídico supramencionado: a) primeiro porque a legitimidade seria das partes que participaram do negócio jurídico, ou mesmo dos sócios da empresa; b) segundo porque se operou a prescrição para a propositura da ação de anulabilidade deste atos; c) terceiro porque o negócio jurídico de fato ocorreu; d) quarto, porque dispor/litigar acerca de herança de pessoa viva é prática vedada por nosso ordenamento; e) quinto, porque se a ação fosse julgada procedente – nos termos da inicial, voltando o imóvel para a PJ, por conta do documento de seq. seq. 181.12, os herdeiros, agora autores, não fariam jus ao bem, e, inclusive a qualquer cota parte da empresa; f) sexto porque houve respeito ao princípio do devido processo legal e do contraditório no feito executivo, tanto que todos os sócios da empresa executada foram citados da demanda executiva e ficaram silentes, não tendo os agora autores sequer participado daquela demanda; g) E sétimo porque o procedimento adotado para anular os autos executivos pelos autores é inadequado - como abaixo se demonstrará (ação recisória). (...)Deste modo, não podem os agravados – representantes do espólio, que sequer guardam relação com o terceiro, pleitear em seu nome alguma anulação/nulidade. Nesse caso, deveria a ré Selma propor a demanda, não os autores – ilegítimos. Ainda que os autores pudessem ser “terceiros interessados” para propor a presente demanda, como exposto acima, em caso de procedência da ação, por força do acordo de assunção de dívida de seq. 181.12, não teriam qualquer direito sobre o bem, faltando, de igual forma, o seu interesse de agir3. Além disso, quando da alienação, o domínio do imóvel já pertencia ao terceiro não ocorrendo qualquer prejuízo aos autores. Basta ver o contrato de locação anexado no seq. 215.3. Por fim, ainda que se cogitasse ter havido todas as simulações alegadas na inicial, por toda a prova já acostada nos autos, seria incontroverso que todas as partes envolvidas nos negócios jurídicos dela participaram. Assim, deveria o Juízo se manifestar acerca do contido no art. 150 do Código Civil, que possui o seguinte teor: “Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização”, reconhecendo, de igual modo, ilegitimidade e falta de interesse de agir na demanda”.
Da leitura do acórdão embargado, observa-se a existência de omissão, em virtude da ausência de manifestação sobre a ilegitimidade/ausência de interesse de agir e sobre a inadequação da via eleita. Em relação à ilegitimidade/ausência de interesse de agir, constou da decisão agravada o seguinte (mov. 197.1 – autos de origem):“(...)As partes são legítimas e há interesse de agir. O interesse de agir ocorre porque os autores alegam que foram preteridos quando o bem foi depois alienado aos herdeiros dos dois outros sócios. Como se tratou de negócio simulado, em princípio, o imóvel retornaria mais tarde ao domínio da pessoa jurídica e, assim, beneficiaria a todos os sócios, contudo, como isso não ocorreu e, ao invés, a transferência foi feita em favor dos herdeiros dos dois sócios, assiste-lhes o direito de reconhecerem a nulidade absoluta dos atos simulados. A questão que envolve a responsabilidade dos sócios pelas dívidas da empresa e a não participação do sócio Thirso é questão de mérito”.
Sobre o interesse de agir, Fredie Didier Junior afirma o seguinte: “O interesse de agir é requisito processual que deve ser examinado em duas dimensões: necessidade e utilidade da tutela jurisdicional. Há quem acrescente, ainda, uma terceira dimensão: a ‘adequação do remédio judicial ou procedimento’ como elemento necessário à configuração do interesse de agir. Não se adota essa posição, pois procedimento é dado estranho à análise da demanda e, ademais, eventual equívoco na escolha do procedimento é sempre sanável, o que não é possível nos casos de falta de utilidade ou de necessidade. O interesse de agir é um requisito processual extrínseco positivo: é fato que deve existir para que a instauração do processo se dê validamente. Se por acaso faltar interesse de agir, o pedido não será examinado. Ambas as dimensões devem ser examinadas à luz da situação jurídica litigiosa submetida a juízo - especificamente, ao menos no caso da necessidade, na causa de pedir remota A constatação do interesse de agir faz-se, sempre, in concreto, à luz da situação narrada no instrumento da demanda”.[2]
A respeito do denominado “interesse-adequação”, Fredie Didier Junior afirma que: “Ademais, adequação "é termo que não guarda qualquer correlação com o vocábulo interesse”. (...) Fala-se que o autor deve indicar o procedimento e o tipo de decisão adequados àquilo que pretende. Em relação à adequação do provimento (do pedido) ao fim almejado, a situação ou é: a) de impossibilidade jurídica de acolhimento do pedido, levando à improcedência; b) ou o próprio sistema admite a fungibilidade (art. 554 do CPC), como de resto deveria ser a regra; c) ou o caso é de erro de nome, corrigível pelo próprio juiz; d) ou não sendo possível a correção pelo juiz, deverá ele determinar a alteração do pedido, conforme, aliás, autoriza o art. 321 do CPC. (...) O processo, em seu aspecto formal, é procedimento. O exame da adequação do procedimento é um exame da sua validade. Nada diz respeito ao exercício do direito de ação, à demanda. Não há erro de escolha do procedimento que não possa ser corrigido, por mais discrepantes que sejam o procedimento indevidamente escolhido e aquele que se reputa correto”.[3]
Observadas essas premissas, no caso, parece que o interesse processual da parte embargada é evidente, pois o caso reclama a apuração da existência – ou não – de simulação; assim, considerando que existe alegação de negócio jurídico simulado, no qual o imóvel deveria, em tese, retornar posteriormente à propriedade da pessoa jurídica para beneficiar todos os sócios, resta demonstrado o interesse dos herdeiros de Thyrso Borsari de ser reconhecida a – suposta – nulidade absoluta dos atos. Contudo, a questão diz respeito ao mérito da ação, que deve ser resolvida na sentença, em virtude da necessidade de instrução probatória e aprofundamento do modo de execução do negócio jurídico realizado no plano fático, das partes envolvidas e, consequentemente, da existência ou não de simulação. Assim, em juízo de cognição sumária, resta evidenciado interesse de agir, não sendo o caso, todavia, de concessão de efeitos infringentes à decisão embargada.3.2. Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda, Rosane Borsari Koster, Rosangela Borsari Mendes, Reginaldo Borsari, Eliane Regina Romero Pedroni, Edson Pedro Romero e Rosemary Borsari Corrêa afirmam nas razões recursais, em síntese, que o acórdão embargado apresenta vício de omissão, na medida em que deixou de “analisar o pleito inadequação da via eleita e impossibilidade jurídica do pedido dos agravados (item “D” do Agravo de Instrumento)”. Da leitura do acórdão embargado verifica-se que a questão não foi enfrentada, o que evidencia omissão a ser sanada (mov. 58.1 – autos do recurso originário).Extrai-se das razões recursais do recurso de Agravo de Instrumento que a parte agravada alegou o seguinte sobre a questão (mov. 1.1 – autos do recurso originário):“D) DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA/IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO Além da questão da ausência de confissão e da ilegitimidade/falta de interesse de agir da parte agravada para anular os atos posteriores à adjudicação em tese fraudulenta, a decisão de seq. 197 omitiu-se a respeito do argumento da inadequação da via eleita. A omissão persistiu mesmo após a interposição de embargos. A agravada pleiteia a “nulidade dos autos 486/99 - desde as fls. 33” por conta de supostos vícios processuais, conforme se verifica em sua exordial de fl. 13. Ocorre que, como argumentou-se em sede de contestação, o pedido de nulidade da execução não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro, sendo impossível seu acolhimento pelo procedimento adotado pela parte autora. Frisa-se que a autora pretende a declaração de nulidade não apenas de um ato entre particulares, ou de um evento processual isolado, mas de todo um processo – incluindo decisões terminativas cobertas pelo manto da coisa julgada. Logo, a exordial pretende a anulação de ato público, emanado pela autoridade do Poder Judiciário, envolvendo o interesse estatal de que as decisões sejam proferidas de forma correta, e, ainda, que as decisões de mérito alcancem o trânsito em julgado sem vício grave. Para a anulação de tais atos, o legislador previu, mandatoriamente, o rito da ação rescisória, a ser proposto diretamente no Tribunal. Assim, requer-se a apreciação da questão omissa e a conseguinte extinção do feito quanto ao pedido da anulação do processo de execução, haja vista ter sido formulado em procedimento inadequado”.
Observa-se das razões recursais que a agravante afirma que a via eleita para apreciação da suposta nulidade seria por meio de ação rescisória.Entretanto, a parte agravante/embargante não elenca nenhuma das hipóteses de cabimento da ação rescisória prevista nos incisos do artigo 966 do CPC[4] e, sendo a ação rescisória
ação de fundamentação vinculada às hipóteses legais de rescindibilidade, tem-se que as alegações da parte embargante são genéricas não se podendo afirmar que, a partir delas, possa caber ação rescisória.Logo, resta afastada a preliminar de inadequação da via eleita/impossibilidade jurídica do pedido, de modo que não é o caso de atribuição de efeitos infringentes.3.3. Cafeeira e Cerealista Borsari Ltda, Rosane Borsari Koster, Rosangela Borsari Mendes, Reginaldo Borsari, Eliane Regina Romero Pedroni, Edson Pedro Romero e Rosemary Borsari Corrêa afirmam nas razões recursais, em síntese, que o acórdão embargado apresenta vício de omissão, na medida em que deixou de “definir como pontos controvertidos as matérias suscitadas pelos agravantes que deveriam ser objeto de prova, assim como o seu ônus (item “B” do Agravo de Instrumento).Sobre a questão, constou do acórdão embargado o seguinte (mov. 58.1 – autos do recurso originário):“(...) Logo, o recurso comporta provimento para intimação das partes para manifestação sobre as provas a serem produzidas sobre a ocorrência da simulação, com o prosseguimento do processo. Vota-se, portanto, para CONHECER do recurso de Agravo de Instrumento para DAR-LHE PROVIMENTO para REFORMAR a decisão agravada na parte relativa a prova do fato de simulação e DETERMINAR a abertura de prazo para nova para manifestação sobre as provas a serem produzidas em relação à ocorrência de simulação, com o prosseguimento do processo”.
Extrai-se das razões recursais do recurso de Agravo de Instrumento que a parte agravada alegou o seguinte sobre a questão (mov. 1.1 – autos do recurso originário):“(...)Note-se que a decisão agravada consignou que, “Como a simulação já está provada e admitida pelas partes”, a prova a ser produzida nos autos deveria recair sobre a prescrição, bem como sobre a questão “incidental levantada pelos réus sobre a entregas de bens pessoais dos sócios para cumprir obrigações da empresa (...)”. Caso mantidos os pontos controvertidos nesses termos, o agravante não poderá produzir mais provas relacionadas à inexistência da simulação e demais temas – o que, indubitavelmente, lhe trará incontáveis prejuízos, além de dificultar a busca da verdade real”.
Da leitura das razões recursais, é possível verificar que o acórdão embargado determinou a abertura de prazo para nova para manifestação sobre as provas a serem produzidas em relação à ocorrência de simulação, que está em consonância com o pedido formulado na petição do recurso. Nesse contexto, as questões probatórias dizem respeito ao mérito e, via de consequência, estão abarcadas pela determinação de reabertura da produção probatória determinada pelo acórdão embargado. Em relação ao pedido de habilitação de Rubens Borsari como assistente litisconsorcial, observa-se que já restou deferido e o herdeiro já foi habilitado na origem (mov. 248.1 – autos de origem). Vota-se, portanto, para CONHECER dos Embargos de Declaração e para ACOLHÊ-LOS EM PARTE para SANAR OMISSÃO, consistente na ausência de manifestação sobre os pedidos de reconhecimento de ilegitimidade, ausência de interesse de agir e inadequadação da via eleita/impossibilidade jurídica do pedido, sem atribuição de efeitos infringentes.