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Processo:

I. RELATÓRIOTrata-se de agravo de instrumento interposto por Itaú Unibanco S.A. contra a decisão proferida nos autos de Recuperação Judicial de Oikos Construções Ltda., sob nº 0003067-13.2022.8.16.0185, em trâmite perante o Juízo da 2ª Vara de Falências e Recuperação Judicial do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, a qual declarou aprovado e homologado o plano de recuperação judicial nas formas do art. 58, § 1º da Lei nº 11.101/2005 (“crown down”) (mov. 1208.1/orig.): (...)(...) Com a ressalva oposta apenas em relação a Cláusula 11.6 e com fulcro no artigo 58 da LFRJ, HOMOLOGO os demais termos do Plano de Recuperação aprovado em Assembleia Geral de Credores, na forma do artigo 58, §1º, da LFRJ, para conceder a Recuperação Judicial à autora OIKOS CONSTRUÇÕES LTDA. (...)(...)
Sustenta merecer reforma a decisão agravada em razão da impossibilidade de se homologar o plano no caso concreto com base no “cram down mitigado”, porque não houve o preenchimento dos pressupostos do § 1º do artigo 58 da Lei nº 11.101/2005. Alega não ter ocorrido aprovação por mais de metade do valor de todos os créditos presentes na assembleia independentemente de classe e não ter ocorrido aprovação de mais de um terço de credores na classe II, que rejeitou o plano de recuperação.Em relação ao voto do Itaú em AGC, defende inexistir abusividade, pois a negativa foi acompanhada de justificativa, entrou em contato visando à resolução dos problemas, aprovou a suspensão da AGC para apresentação de plano melhorado e informou acerca das cláusulas ilegais do Plano, que não foram retiradas. Ressaltou que os documentos comprovam de maneira contundente a inviabilidade da Recuperanda e que houve quebra da confiança em razão da tentativa de simulação de cessão de crédito à Credicorp Securitizadora S.A. e NB Securitizadora S.A.Subsidiariamente, em caso de manutenção da aprovação judicial do plano, alega ser necessário o controle de legalidade de suas cláusulas, por ser inválida a proposta de pagamento, que consiste em perdão de dívida, violando a boa-fé objetiva, a função social do contrato e o direito de propriedade dos credores, além de não ter havido comprovação da necessidade de apresentação do aditivo.Pugna pelo conhecimento do recurso, com concessão de efeito suspensivo, alegando ser inquestionável a probabilidade de direito e evidente o perigo de dano, este decorrente da imediata aplicação dos efeitos da novação das dívidas. No mérito, requer o provimento do recurso para o fim de afastar a decisão homologatória do plano, convolando a recuperação em falência ou, subsidiariamente, para determinar a apresentação de uma nova proposta de pagamento (mov. 1.1/TJ).O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (mov. 9.1/TJ), a recuperanda apresentou contrarrazões pleiteando o não provimento do recurso (mov. 15.1/TJ). O administrador judicial (mov. 17.1/TJ) e a d. Procuradoria Geral de Justiça, na pessoa do Procurador de Justiça Adauto Salvador Reis Facco (mov. 20.1/TJ), pronunciando-se ambos pelo desprovimento do agravo.É o relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO1. Juízo de admissibilidadePresentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido. 2. Méritoa) Da aprovação do plano com fulcro no art. 58, § 1º da Lei nº 11.101/2005 (“cram down”) e do reconhecimento de abuso de voto de credor.Observa-se dos autos que a Assembleia Geral de Credores foi realizada em 26 de janeiro de 2023 e, conforme a Ata (mov. 619.2), a Assembleia Geral de Credores deliberou o Plano de Recuperação Judicial proposto pela recuperanda, tendo atingido os seguintes quóruns de votação:Classe I – Trabalhistas – 1 credor presente – 100% de aprovação nos termos do artigo 45, §2º da LFRJ;Classe II – Credores reais – sem credores;Classe III – Quirografários – 12 credores presentes – 11 votos a favor (14,95% dos créditos presentes na Assembleia) e 1 voto contrário (85,05% dos créditos presentes na Assembleia) – não aprovação nos termos do artigo 45, §1º da LFRJ.Classe IV – ME e EPP – 12 credores presentes – 100% de aprovação nos termos do artigo 45, §2º da LFRJ.
Diante da não aprovação na classe de quirografário, a recuperanda pugnou pela aplicação do “cram down” mitigado, tendo em vista o evidente abuso do voto exercido pelo Itaú Unibanco S/A, detentor da maioria dos créditos na classe dos credores quirografários (85,42%), e principal responsável pelo resultado da votação do Plano de Recuperação Judicial (mov. 703.1/orig.).Tendo havido concordância do administrador judicial (mov. 790.1/orig.) e do Ministério Público (mov. 743.1/orig.), o pedido foi deferido e, não obstante o inconformismo do Itaú Unibanco S.A., ora recorrente, a decisão deve ser mantida.Para que haja a concessão da recuperação judicial, diante da rejeição do plano em assembleia geral de credores, a legislação especial previu algumas condições no art. 50, § 1º da Lei nº 11.101/2005:Art. 58. (...)§ 1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;II - a aprovação de 3 (três) das classes de credores ou, caso haja somente 3 (três) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 2 (duas) das classes ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas, sempre nos termos do art. 45 desta Lei;III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei.
Na decisão agravada constou expressamente que no caso concreto não restaram preenchidos os requisitos dos incisos I e III, justamente porque a votação do plano dependeu exclusivamente do voto do Itaú Unibanco S.A., por ser detentor de 81,27% de todos os créditos presente na assembleia e, apesar de 24 dos 25 credores presentes terem decidido pela aprovação do plano de recuperação, o credor majoritário impediu o resultado positivo da assembleia. Por essa razão, considerou abusivo o voto exercido pelo credor majoritário e, mitigando a regra do “cram down”, declarou aprovado o plano.Não obstante o inconformismo do Itaú Unibanco S.A. e das razões apresentadas neste agravo, não há razão para reforma, pois a jurisprudência e a doutrina admitem a mitigação do chamado “cram down”, prevalecendo o entendimento de que “deve agir o magistrado com sensibilidade na verificação dos requisitos do 'cram down', preferindo um exame pautado pelo princípio da preservação da empresa, optando, muitas vezes, pela sua flexibilização, especialmente quando somente um credor domina a deliberação de forma absoluta, sobrepondo-se àquilo que parece ser o interesse da comunhão de credores quando restar configurada a abusividade do voto do credor”. Nesse sentido, ilustra-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:DIREITO EMPRESARIAL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO. APROVAÇÃO JUDICIAL. CRAM DOWN. REQUISITOS LEGAIS. EXCEPCIONAL MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. DECISÃO MANTIDA.1. A jurisprudência do STJ entende pela possibilidade de se mitigar os requisitos do art. 58, § 1º, da LRJF, para a aplicação do chamado 'cram down' em circunstâncias que podem evidenciar o abuso de direito por parte do credor recalcitrante.2. "Assim, visando evitar eventual abuso do direito de voto, justamente no momento de superação de crise, é que deve agir o magistrado com sensibilidade na verificação dos requisitos do 'cram down', preferindo um exame pautado pelo princípio da preservação da empresa, optando, muitas vezes, pela sua flexibilização, especialmente quando somente um credor domina a deliberação de forma absoluta, sobrepondo-se àquilo que parece ser o interesse da comunhão de credores" (REsp 1337989/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 04/06/2018).3. O exame da alegada violação do texto legal prescindiu do revolvimento de material fático-probatório dos autos, sobretudo ante o detalhamento, na decisão de primeira instância e no acórdão recorrido, das circunstâncias em que se dá a controvérsia, limitando-se a discussão sobre questões de natureza jurídica. Não incide o óbice da Súmula n. 7/STJ.4. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no AREsp n. 1.551.410/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 24/5/2022.) (destaque nosso)
No mesmo sentido são os julgados dos Tribunais de Justiça Estaduais:Recuperação judicial – Plano de recuperação judicial apresentado em assembleia – Homologação realizada por "cram down" – Interpretação do art 58, §1º da Lei 11.101/2005 – Longevidade do procedimento concursal somada à expressiva concordância dos credores presentes em assembleia e componentes das Classes I, III e IV – Excepcionalidade da conjuntura gerada pela posição de um único credor, titular de crédito com valor superior a oitenta por cento dos quirografários (Classe III) - Possibilidade da excepcional mitigação dos requisitos do "cram down", visando a preservação da empresa – Exame concreto das cláusulas impugnadas – Deságio, carência, prazo de pagamento e juros viáveis, dada a manifestação coletiva dos credores e em consonância com a realidade financeira das recuperandas – Formação de subclasses de credores sem importar em ilegalidade, adotados critérios objetivos, sem induzir a violação da "par condictio creditorum" - Previsão da alienação de ativos nos termos do art. 60 da Lei 11.101/2005 – Ausência das ilegalidades e invalidades propostas – Decisão mantida – Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2269792-91.2021.8.26.0000; Relator (a): Fortes Barbosa; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Pacaembu - 2º Vara; Data do Julgamento: 14/02/2023; Data de Registro: 14/02/2023) (destaque nosso)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LEI Nº 11.101/2005. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DELIBERAÇÃO SEGUNDO OS CRITÉRIOS DO ART. 45. CRAM DOWN (ART. 58, §1º). SITUAÇÃO SUI GENERIS. APENAS 3 CREDORES DA CLASSE II QUE SE ENCONTRAVAM PRESENTES NA ASSEMBLEIA. PLANO APROVADO NA CLASSE II POR 79,9% DO VALOR DOS CRÉDITOS, MAS POR APENAS 1/3 DOS PRESENTES. REQUISITOS DO ART. 58, § 1º, DA LEI 11.101/2005. CRITÉRIO QUANTITATIVO QUE AUTORIZA EXCEPCIONAL MITIGAÇÃO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. RECURSO DESPROVIDO.(TJPR - 17ª Câmara Cível - 0025979-79.2019.8.16.0000 - Francisco Beltrão - Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA - J. 28.11.2019) (destaque nosso)

Na obra “Recuperação de empresas e falência – Teoria e Prática na Lei 11.101/2005”[1], os autores ressaltam que “embora o princípio da boa-fé não imponha um dever ao credor de concordar com o plano apresentado em juízo pelo devedor, referido princípio deve pautar toda a atuação dos credores, gerando inclusive, deveres laterais de informação e de consideração” (...), de modo que “pode haver abuso do direito de voto quando o credor descumprir seu dever de lealdade para com a comunhão de credores e os demais credores individualmente considerados, assim como quando simplesmente se recusa a entabular negociações com o devedor e/ou demais credores”. Analisando o caso concreto, fica evidente o abuso do voto da parte agravante pois, como bem destacado pela PGJ (mov. 20.1/TJ), ficou demonstrada “a indisponibilidade de negociação do banco, bem como a irracionalidade econômica, a indicar que o voto extrapolou o poder conferido ao credor, pois restou claro que a recuperação judicial traria mais vantagens que a falência, na medida em que possibilitaria a continuação das atividades da empresa, dando sequência às obras em andamento, cuja paralisação causaria imenso transtorno ao setor público, seu contratante, a manutenção dos empregos e a função social da empresa, além do pagamento da pluralidade de credores, o que não se verificaria com a falência, especialmente se considerado que pela natureza de sua operação, a Oikos não possui bens para quitação das dívidas”.Nas palavras do administrador judicial, “não apenas o Banco Itaú rejeitou o Plano de Recuperação Judicial proposto pela Oikos, como também rejeitou a possibilidade de os próprios credores apresentarem solução alternativa em Plano próprio” e “o fez com a plena ciência de que a eventual decretação de falência da Oikos lhe imporá condição muito mais desvantajosa do que a estabelecida pela concessão da recuperação judicial via homologação do Plano de recuperação” (mov. 15.1/TJ).Portanto, não procedem os argumentos recursais, devendo ser mantida a aprovação judicial do plano na forma contida na decisão agravada.b) Do pretendido controle de legalidade do plano.Acerca da insurgência recursal que diz respeito ao deságio e à carência, sob alegação de que a proposta de pagamento configura perdão de dívida e que viola a boa-fé objetiva, melhor sorte não socorre o agravante, pois, sendo soberana a decisão da Assembleia Geral, não pode o juiz ou o Ministério Público se imiscuir no mérito da deliberação, em sua viabilidade econômico-financeira, pois cabe só aos credores o exame das propostas e a conclusão pela viabilidade ou inviabilidade econômico-financeira da empresa devedora.Nesse sentido:CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE DO PLANO. SOBERANIA DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES PARA AVALIAR A VIABILIDADE ECONÔMICA DA PROPOSTA. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DEVIDAMENTE APROVADO PELO ÓRGÃO. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.2. Não obstante a possibilidade de o Poder Judiciário efetuar o controle de legalidade em abstrato do plano de recuperação judicial, constitui competência da Assembleia Geral de Credores examinar a viabilidade econômica da sociedade empresária e deliberar sobre os termos da proposta apresentada, inclusive restringindo interesses dos titulares de cada classe de créditos em prol de objetivo maior, sob pena de tornar inviável a reestruturação da pessoa jurídica em crise, redundando em sua provável falência e prejuízos ainda mais amplos.3. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, a concessão de prazos e descontos para pagamento de créditos insere-se dentre as tratativas negociais passíveis de deliberação pelo devedor e pelos credores quando da discussão assemblear sobre o plano de recuperação apresentado (REsp 1.660.313/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, j. 15/8/2017, DJe 22/8/2017).4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.5. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp n. 1.828.635/RS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 20/9/2021, DJe de 23/9/2021.) (destaque nosso)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE HOMOLOGA PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL SOB A APLICAÇÃO DA TEORIA CRAM DOWN, VEZ QUE APROVADO POR CREDORES QUE REPRESENTAVAM MAIS DE 50% DO CRÉDITO APURADO – IRRESIGNAÇÃO REFERENTE À FORMA DE PAGAMENTO E ALEGAÇÃO DE DESÁGIO EXCESSIVO – NÃO ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO FORMATO CRAM DOWN – INOCORRÊNCIA DE ABUSIVIDADES – SOBERANIA DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES NO QUE SE REFERE À VIABILIDADE DO PLANO E QUANTO AOS DIREITOS DISPONÍVEIS – DESCABIMENTO DE REVISÃO JUDICIAL – PRECEDENTES – PLEITO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS CLÁUSULAS QUE SUSPENDEM A EXIGIBILIDADE DAS OBRIGAÇÕES CONTRA OS COOBRIGADOS – NÃO CONHECIMENTO – PRETENSÃO QUE JÁ RESTOU ALCANÇADA VISTO QUE DECISÃO SUPERVENIENTE NOS AUTOS QUE RECONSIDEROU A DECISÃO AGRAVADA NO SENTIDO DE DAR EFETIVIDADE ÀS REFERIDAS CLÁUSULAS APENAS AOS CREDORES QUE DEMONSTRAREM A SUA CONCORDÂNCIA EXPRESSA, SEM PREJUÍZO DOS QUE PRETENDAM EXERCER SEUS DIREITOS DE FORMA DIVERSA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 49, §1° E ARTIGO 59, DA LEI N° 11.101/05 – PERDA DO OBJETO RECONHECIDA NESTE PONTO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 17ª Câmara Cível - 0023700-18.2022.8.16.0000 - Apucarana - Rel.: DESEMBARGADOR RUY ALVES HENRIQUES FILHO - J. 12.12.2022) (destaque nosso)
As insurgências acerca de deságios, carência, prazos e correção monetária contidos no plano de recuperação judicial dizem respeito a questões econômicas, sobre as quais a assembleia tem soberania para tomar decisões. Além disso, o artigo 50 da Lei nº 11.101/2005 prevê alguns meios de recuperação judicial, estando entre eles, por exemplo, a carência e o deságio, como se vê adiante:Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;(...)
Bem asseverou o parecer da PGJ que “as insurgências relativas à forma e ao prazo de pagamento, carência, deságio, juros e correção monetária, não devem ser submetidas ao controle judicial”, pois “tratam-se de questões afetas à viabilidade do plano, discutidas pelos credores em assembleia, e envolvem direitos patrimoniais disponíveis que, como bem se sabe, são passíveis de livre ajuste entre as partes”.Assim sendo, não se vislumbra aventada ilegalidade a autorizar a intervenção do Poder Judiciário na decisão soberana da AGC, porque, como visto, não contraria o disposto na legislação.3. Conclusão.Pelo exposto, vota-se por conhecer e negar provimento ao recurso.
[1] SCALZILLI, J. P.; SPINELLI, L. F.; TELLECHEA, R. Recuperação de empresas e falência: teoria e prática na Lei 11.101/2005. 4. Ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Almedina, 2023, P. 821.