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Processo:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Mauro dos Santos Biron e BGB Empreendimentos Imobiliários, em face da decisão de mov. 510.1, prolatada nos autos de “Incidente Processual de Desconsideração da Personalidade Jurídica” nº 0005302-32.2021.8.16.0170 em trâmite perante a 3ª Vara Cível de Toledo, pelo qual o MM. Juízo a quo deferiu a inversão do ônus da prova na relação de consumo, nos seguintes termos:
“Melhor examinando os autos, a teor do disposto no art. 6º, VII, do CDC, o juiz poderá, constatando a presença de um dos pressupostos alternativos, a saber, verossimilhança das alegações deduzidas ou hipossuficiência técnica, inverter o ônus da prova em favor do consumidor.O novo Código de Processo Civil adotou a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus Probatório, segundo a qual a produção da prova é direcionada àquele que tem melhores condições de produzi-la, sendo cabível a inversão do ônus da prova quando evidenciada a hipossuficiência técnica da parte consumidora na produção da prova suficiente à demonstração do direito invocado.Na hipótese em comento, as empresas requeridas e os sócios/administradores detêm efetivamente as informações necessárias ao esclarecimento dos indícios e das suspeitas trazidas para os autos, sendo-lhes muito mais fácil comprovar o destino do patrimônio societário, porquanto têm acesso à contabilidade da empresa, seus lançamentos, demonstrativos financeiros etc., o que justifica a distribuição dinâmica do ônus da prova.Ademais, tratando-se a espécie de relação de consumo na origem, o que se evidencia pela decisão de mov. 177 dos autos nº 11617-13.2020.8.16.0170, a previsão de inversão do ônus da prova se estende também ao presente incidente, a fim de salvaguardar eventuais direito do consumidor.Desta feita, constatado o déficit de condições técnicas e financeiras da autora para a produção de provas em relação aos réus, que, ao contrário, possui maior facilidade de obtenção da prova, motivo porque DEFIRO A INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO na forma do artigo 373, §1º do CPC”.

Irresignados, Mauro dos Santos Biron e BGB Empreendimentos Imobiliários manejaram o presente Agravo de Instrumento, asseverando, em suma, que: a) compete à parte suscitante a prova do abuso de personalidade jurídica, seja pela confusão patrimonial ou pelo desvio de finalidade, consoante previsto no art. 50 do CC/02; b) os Agravantes sequer apresentariam as condições mínimas para arcarem com o ônus da prova, tendo em vista que a relação se deu sob o manto do contrato de corretagem; c) o vínculo dos Agravantes com a situação ora exposta foi unicamente prestação de serviço de corretagem para intermediar a venda do apartamento adquirido pelos Agravados; d) não apresentam, nem jamais apresentaram, qualquer ingerência da atividade das pessoas jurídicas responsáveis pelo empreendimento; e) é impossível que a imobiliária e o corretor de imóveis intermediador tivessem acesso à contabilidade, lançamentos e demonstrativos financeiros da empresa.
Ante o exposto, requereu o conhecimento do recurso para que seja concedido o efeito suspensivo e, ao final, o provimento integral ao recurso.
Diante da ausência de pedido liminar, determinou-se a intimação dos Agravados (mov. 23.1 – AI).
Cleyton Lazzarini e Marcela Gerhardt Lazzarini apresentaram contraminuta no mov. 29.1 – AI, defendendo que: a) o agravante foi a pessoa direta que apresentou e ofereceu o imóvel não entregue e revendido à terceiro, e mais importante, o agravante é sócio do empreendimento imobiliário e requerido Condomínio Residencial San Luigi e da Agravante BGB Empreendimentos Imobiliários Ltda; b) no endereço onde funcionava a requerida Imobiliária Bettega, ou seja, Rua Dom Pedro II, n.º 2080, centro, na cidade de Toledo/PR, passou a funcionar a Imobiliária Rosa dos Ventos, pertencente ao agravante Srs. Mauro e Everton, conforme demonstram os documentos acostados; c) os cheques referente ao pagamento também foram entregues ao agravante Sr. Mauro, participando ativamente de todo o imbróglio; d) confessam os Agravantes sua total responsabilidade, quando juntam aos autos, no mov. 147.3, a primeira alteração do contrato social de Biron e Fuhr, ocorrida em 26/07/2016, antes mesmo dos Agravados efetuarem a compra do seu apartamento e assinatura da promessa de compra e venda; e) os Agravantes confessam que no momento que ocorreu a sucessão empresarial da Imobiliária Bettega para Imobiliária Rosa dos Ventos em 26/07/2016 (mov. 147.3) foi mantido o mesmo endereço, confessando que no endereço onde funcionava a Imobiliária Bettega, passou a funcionar a BGB Empreendimentos Imobiliários Ltda; f) nota-se responsabilidade dos Agravantes Mauro dos Santos Biron e sua empresa BGB Empreendimentos Imobiliários ltda (imobiliária Rosa dos Ventos), eis fazem parte do mesmo grupo econômico desde 2016; g) os Agravados possuem claro déficit de condições técnicas e financeiras para produção de provas em relação à parte agravante, que, ao contrário, possui maior facilidade de obtenção da prova.
É o breve relatório.

Tendo em vista que a decisão aqui hostilizada foi prolatada sob a égide do Código de Processo Civil, a sua análise se dará à vista desse regime processual.
Inicialmente, cumpre esclarecer que o agravo de instrumento é um recurso de cognição limitada, pois, em regra, não se pode extravasar os limites da decisão visitada, sob pena de incorrer-se em supressão de instância.
Além disso, há necessidade de cuidar para não se esgotar o mérito da controvérsia, pois, além de cognição restrita, trata-se de irresignação sumária por excelência.
Por estas razões, o julgador de segunda instância deve ater-se à análise da retidão da decisão proferida, que, no caso em testilha, deferiu o pedido de inversão do ônus da prova, na forma do artigo 373, §1º, do CPC/15. Entendeu o Magistrado Singular que:
“Na hipótese em comento, as empresas requeridas e os sócios/administradores detêm efetivamente as informações necessárias ao esclarecimento dos indícios e das suspeitas trazidas para os autos, sendo-lhes muito mais fácil comprovar o destino do patrimônio societário, porquanto têm acesso à contabilidade da empresa, seus lançamentos, demonstrativos financeiros etc., o que justifica a distribuição dinâmica do ônus da prova”.
ii.a) Da inversão do ônus da prova.
Sustentam os Agravantes, em apertada síntese, que compete à parte suscitante a prova do abuso de personalidade jurídica, seja pela confusão patrimonial ou pelo desvio de finalidade, consoante previsto no art. 50 do CC/02.
Igualmente, afirmam que o vínculo dos Agravantes com a situação ora exposta foi unicamente prestação de serviço de corretagem para intermediar a venda do apartamento adquirido pelos Agravados.
Acrescenta, por fim, que não apresentam, nem jamais apresentaram, qualquer ingerência da atividade das pessoas jurídicas responsáveis pelo empreendimento.
Pois bem. Sabe-se que vigora no ordenamento jurídico pátrio a teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova. Por meio de tal corrente, ao invés do ônus da prova ser uma categoria rígida, imutável, é possível a sua redistribuição entre as partes do processo, de modo a retirar a carga da prova de quem se encontra em evidente dificuldade ou possibilidade de suportá-lo.
Desse modo, pode o juízo, de acordo com o seu convencimento, proceder à distribuição da prova de uma maneira mais dinâmica entre as partes do processo, impondo tal ônus àquela que, no caso concreto, detenha a maior condição de provar determinado fato.
É o que estabelece, precisamente, o §1º do art. 373 da Lei Processual Civil; in verbis:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:(...)§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído".
A hipossuficiência do consumidor, quando se está diante de pleito como o citado, não se resume à limitação financeira, mas sim à capacidade de produzir provas bastantes para demonstrar seu direito. A esta situação se dá o nome de hipossuficiência técnica.
Sobre o tema, a lição de Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de Andrade NERY:
“A regra geral do sistema probatório brasileiro, é a distribuição legal do ônus da prova entre o autor (fatos constitutivos de seu direito) e o réu (fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor), consoante determinam o CPC 373 I e II. O texto normativo indicou, timidamente, tendência em adotar a inversão do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova: terá o ônus de provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de fazê-lo, conforme inversão determinada por decisão judicial fundamentada. Como se trata de exceção à regra, não comporta interpretação ampliativa e deve ser aplicada com redobrada cautela. Na verdade o direito brasileiro prescinde dessa exceção, na medida em que existem situações justificáveis onde a distribuição diversa da convencional (v.g. CDC 6.º VIII e 38). O desenvolvimento moderno dessa teoria deu-se no direito argentino, onde não há regra legal de distribuição nem de inversão, como a do CDC 6.º VIII e 38. Em pouco mais de vinte anos do surgimento dessa teoria na Argentina, houve aplicação do ônus dinâmico em poucos casos, notadamente de erro médico e de alimentos. Isso demonstra que se trata, verdadeiramente, de exceção à regra geral. Para o direito argentino v. Peyrano-Lépori. Cargas probatorias dinâmicas” (NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 2018. p. 988).
Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que “a inversão do ônus da prova não implica presunção imediata de veracidade dos fatos alegados pela parte cujo ônus da prova fora invertido. É necessário que esta tenha comprovado minimamente os fatos constitutivos do direito alegado” (AgInt no REsp n. 1.818.863/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 27/5/2021).
Dito isso, da detida análise do caderno processual verifica-se que a os Autores/Agravados não trouxeram aos autos indícios mínimos de que os Agravantes pertencem ao mesmo grupo econômico da pessoa jurídica Empreendimento Imobiliário San Luigi SPE Ltda e da empresa RDDA Construção e Incorporação Ltda.
Ocorre que, pela documentação presente no caderno processual, extrai-se que a empresa BGB Empreendimentos Imobiliários Ltda possui em seu quadro societário as pessoas de Mauro dos Santos Biron e Everton Felipe Gnach, pessoas físicas que não se encontram no quadro societário das empresas citadas anteriormente e que participaram ativamente da construção do imóvel que originou o presente incidente (mov. 1.16 e mov. 1.22).
O que se vê, na verdade, é que os Agravantes participaram ativamente da venda do imóvel como prestadores de serviço de corretagem, intermediando a venda do apartamento adquirido pelos Agravados; fato, inclusive, relatado pelos Agravados em sua peça inicial, bem como em suas contrarrazões.
Por fim, importante frisar que, no entender desta Relatora, o simples fato da imobiliária que intermediou a venda do imóvel e a imobiliária Agravante estar no mesmo endereço não configura, por si só, motivo para inverter o ônus probatórios, eis que, consoante já apresentado em linhas anteriores, os Agravantes em nenhum momento figuraram como sócios das empresas responsáveis pela construção do empreendimento.
Assim, esta Relatora entende que não existem indícios mínimos da existência do desvio de finalidade ou confusão patrimonial por parte dos Agravantes, tampouco que pertençam ao mesmo grupo econômico, de modo que não deve ser aplicada a inversão do ônus da prova neste momento.
Logo, há que se acolher a tese recursal.
ii.b) Considerações finais
À vista do exposto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo de instrumento, reformando-se a decisão de mov. 510.1 para o fim de afastar a aplicação da inversão do ônus probatório aos Agravantes, diante da ausência de indícios mínimos.