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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos.
I – Relatório.
Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por Assis Ricardo, visando modificar a r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais de Curitiba, que indeferiu o pedido de comutação de pena com base nos Decretos Presidenciais nº 5.295/2004 e nº 5.620/2005 (mov. 1.1).
Irresignada, a defesa sustenta que: a) “com relação ao cumprimento de pena interrompido em 2004, não foi instaurado o devido procedimento de falta grave. Dessa forma, não se pode estender a interpretação da norma de forma que a mera interrupção do cumprimento da pena seja suficiente para desconsiderar o preenchimento do requisito subjetivo”; b) “resta preenchido o requisito subjetivo para a concessão da comutação à ação penal de autos n° 0000000-00.0081.8.00.2001 com base no Decreto Presidencial nº 5.295/2004”; c) “o crime hediondo ao qual se refere o douto Juízo transitou em julgado somente na data de 22/02/2006, não sendo possível considerá-lo para análise da comutação na data do Decreto Presidencial nº 5.620/2005”; e d) “na data da publicação do referido decreto havia somente uma condenação que poderia ser considerada para fins de comutação, a dos autos da ação penal de n° 0000000-00.0081.8.00.2001, com pena total de 06 anos e 03 meses de reclusão. Como na data do decreto o apenado já havia cumprido 3 anos, 10 meses e 23 dias, preenche o requisito objetivo para a concessão da comutação com base no Decreto Presidencial nº 5.620/2005”.
Diante de tais argumentos, requereu a reforma da decisão agravada com “com a concessão das comutações, nos termos do art. 2° do Decreto Presidencial nº 5.295/2004 e do art. 2° do Decreto Presidencial nº 5.620/2005.” (mov. 1.2).
Foram apresentadas as contrarrazões no mov. 1.3.
Em juízo de retratação, a decisão foi mantida pelos seuspróprios fundamentos (mov. 1.4).
Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiçaopinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso em exame (mov. 14.1).
É o relatório.mlp


II – VOTO:
Presentes os pressupostos de admissibilidade, é de se conhecer do recurso.
O agravante foi condenado a uma pena total de 22 anos, 7 meses e 17 dias de reclusão pela prática dos crimes de homicídio qualificado, roubos qualificados (duas vezes) e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.
A Defesa requereu comutação de pena com base nos Decretos Presidenciais nº 5.295/2004 e 5.620/2005 no mov. 148.1 do SEEU nº 00109878420138160013.
Em apreciação ao pedido, foi a decisão agravada:
(...)Decido.No tocante ao art. 2º do Decreto Presidencial nº 5.295/2004, verifica-se que houve interrupção de cumprimento da pena entre 29/01/2004 a 16/11/2004 em razão da fuga do Reeducando, motivo pelo qual não cumpriu o requisito subjetivo para a concessão da comutação.Quanto ao requisito subjetivo para concessão do direito com base no Decreto 5.620/2005, da análise da situação processual executória, verifica-se que na data da publicação do Decreto a pena total imposta ao Reeducando era de 17 anos, 10 meses e 09 dias, sendo cumprido 3 anos, 10 meses e 23 dias, desse tempo 2 anos, 9 meses e 13 dias do crime não hediondo e 1 ano, 1 mês e 10 dias do crime hediondo.Em assim sendo, de acordo com o previsto no art. 7º do Decreto 5.620/2005, as penas devem ser somadas para a concessão de indulto e comutação, devendo ser cumprida primeiramente a pena do crime impeditivo dos benefícios, motivo pelo qual é incabível a concessão de comutação com base nesse Decreto.Ante o exposto, indefiro os pedidos de Comutação de Pena.(...)(grifos no original)
Pois bem.
Acerca da comutação requerida com base no Decreto nº 5.295/2004, é de se observar que apesar de o reeducando ter realmente se evadido do sistema prisional entre 29/01/2004 a 16/11/2004, não houve homologação judicial da infração, o que é expressamente exigido pelo art. 4º do Decreto nº 5.295/2004, para que a análise do comportamento do sentenciado surtisse efeito negativo em decorrência desse fato.
Cita-se o teor do mencionado artigo:
Art. 4º A concessão do indulto ou da comutação fica subordinada à constatação de inexistência da prática de falta grave nos últimos doze meses de cumprimento de pena, apurada na forma do art. 59 e seguintes da Lei nº 7.210, de 1984, e, no caso de crime militar, da inexistência da falta disciplinar prevista nos regulamentos disciplinares, verificada nos últimos doze meses de cumprimento de pena, contados retroativamente à publicação deste Decreto.
Como dito, apesar de foragido à época da edição do Decreto nº 5.295/2004, não se verifica dos autos a homologação da falta grave nos termos exigidos pelo artigo 4º, ou seja, apurada na forma do artigo 59[1] da Lei de Execução Penal.
O termo inicial para apuração da falta disciplinar consistente em fuga é o dia da recaptura do sentenciado, porquanto se trata de ato de indisciplina de natureza permanente.
Ocorre que, com a recaptura do agravante em 16/11/2004, inexistiu a instauração de procedimento administrativo disciplinar para apuração da falta grave, o que é indispensável para sua homologação. Logo, diante da inexistência do contraditório, não houve o reconhecimento definitivo da falta disciplinar.
Também é pacífico o entendimento de que “a prescrição das faltas disciplinares, diante da lacuna legislativa, observa, por analogia, o menor dos prazos previstos no art. 109 do Código Penal, que é de 3 anos”[2].
In casu, considerando-se que o agravante foi recapturado em 16/11/2004 e que, após essa data, nenhuma diligência foi empreendida para apuração da falta grave da fuga, tem-se operada a prescrição da infração disciplinar, sendo, portanto, impossível seu reconhecimento.
Ademais, não há que se falar que “possivelmente houve a instauração de incidente de falta grave a respeito”, uma vez que o que não está nos autos, não existe para o Direito. Não pode o agravante arcar com o prejuízo de uma possível digitalização lacunosa.
Assim, o benefício buscado pela defesa do Agravante não pode ser indeferido sob a justificativa da prática de falta grave nos últimos doze meses. O Superior Tribunal de Justiça julgou caso semelhante, no sentido de que: “Não havendo nos autos notícia de instauração de Processo Administrativo Disciplinar (PAD), tampouco da homologação judicial da falta grave, conclui-se que a comutação de pena foi indeferida com fundamento em falta disciplinar não homologada, o que constitui flagrante ilegalidade”[3].
Em caso semelhante decidiu essa C. Câmara:
EXECUÇÃO PENAL – COMUTAÇÃO DE PENA INDEFERIDA (DECRETO Nº 5.295/2004) – FALTA GRAVE SUPOSTAMENTE PRATICADA DURANTE O PERÍODO IMPEDITIVO DO BENEFÍCIO – INFRAÇÃO NÃO HOMOLOGADA JUDICIALMENTE – INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO – PROVIMENTO. (TJPR - 1ª Câmara Criminal - 4003386-55.2020.8.16.0031 - * Não definida -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU SERGIO LUIZ PATITUCCI -
J. 11.04.2021)
Logo, nesse tópico é de se conhecer e dar provimento ao recurso para determinar que a pena referente à condenação nos autos n° 0000000-00.0081.8.00.2001 seja comutada em 1/4 (um quarto), nos termos do art. 2º do Decreto nº 5.295/2004[4].
Já no tocante ao pedido de comutação da pena imposta na ação penal n° 0000000-00.0081.8.00.2001 com base no Decreto de 5.620/2005, assiste razão à douta PGJ quando diz que “(...) se quando da publicação do Decreto de 2005 já havia sentença condenatória em face de Assis nos autos nº 0000000-00.0105.9.04.2001, proferida em 17/02/2005, mesmo sem o trânsito em julgado é certo que a pena fixada deve ser contabilizada para a comutação da pena. E, diante da soma das penas, fica evidente que o sentenciado não preencheu os requisitos à comutação da pena dos autos nº 0000000-00- 0081.8.00.2001, com base no Decreto nº 5.620/2005”.
Isso porque, com também bem ponderado pela Procuradoria Geral de Justiça em seu nobre parecer:
(...)Denota-se dos autos de execução que à data da publicação do Decreto nº 5.620/2005 a pena privativa de liberdade imposta ao sentenciado era de dezessete anos, dez meses e nove dias de reclusão, sendo que desse total tinham sido cumpridos dois anos, nove meses e treze dias pelo crime comum e um ano, um mês e dez dias da pena do crime hediondo.Considerando que o art. 7º, do Decreto dispõe que para cálculo relativo à comutação, as penas das infrações devem ser somadas e que o condenado não teria direito ao benefício se não tivesse cumprido integralmente a pena referente ao crime impeditivo.Ademais, quanto ao fundamento do recorrente de que a condenação nos autos nº 0000000-00.0105.9.04.2001 não seria fato impeditivo à comutação, porque à época da publicação do Decreto de 2005 a sentença ainda não havia transitado em julgado, não é o que dispõe o diploma legal. Conforme extrai-se do art. 5º de respectivo Decreto “Art. 5º Os benefícios previstos neste Decreto são aplicáveis, ainda que: I - a sentença condenatória tenha transitado em julgado para a acusação, sem prejuízo do julgamento de recurso da defesa na instância superior; ou II - haja recurso da acusação que não vise a majorar a quantidade da pena ou as condições exigidas para concessão do indulto e da comutação.”.(...)(grifo nosso)
Logo, nesse tópico, é de se negar provimento ao recurso de agravo.
III – CONCLUSÃO
À luz do exposto, proponho o conhecimento e parcial provimento do recurso de agravo em apreço, nos termos da fundamentação supra.
Em observância ao contido na Resolução nº 113/2010 (alterada pela Resolução nº 237) do CNJ, deve a secretaria da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná comunicar imediatamente o Juízo de origem sobre a modificação da decisão.
É como voto. mlp