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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível e reexame necessário nº 0004427-41.2022.8.16.0004, da 1ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que são apelantes A Fórmula Farmácia de Manipulação Ltda. e outras e apelados Estado do Paraná e outro.A Fórmula Farmácia de Manipulação Ltda. e outras impetraram mandado de segurança em face do Superintendente de Vigilância em Saúde – SESA/PR e Estado do Paraná, pleiteando, em suma, “(...) a) (...) que a Impetrada, por si, por seus agentes fiscais de competência delegada, ou quem lhe faça as vezes, se abstenham de autuar as Impetrantes e suas filiais com base nos itens já cotejados pelo writ, bem como com base nos §§ 1º e 2º, do art. 36 da Lei 5.991/1973, redação dada pela Lei 11.951/2009 e artigo 91 da Portaria 344/98, autorizando a continuidade das atividades de intermediação de fórmulas entre as impetrantes, suas filiais e/ou empresas parceiras, que se coadunam em mera descentralização de atendimento ao consumidor no interesse deste e no exercício da livre iniciativa; b) declarar incidentalmente, pelo controle difuso, o reconhecimento da inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 36 da Lei 5.991/1973, redação dada pela 11.951/2009, pela vulneração dos artigos 1º, caput e incisos II, III e IV; 3º, caput e incisos I e IV; 5º, caput e incisos XIII e LIV; 6º, caput; 37, caput; 170, caput e incisos IV, V, VIII e IX; e 196, caput, todos da Constituição Federal de 1988; (...)”.A liminar foi deferida em parte (seq. 16.1).Informações na seq. 52.2.Parecer ministerial na seq. 53.1.Sobreveio a r. sentença (seq. 56.1), tendo o Doutor Juiz concedido parcialmente a segurança “(...) com o efeito de proibir que a autoridade coatora, por si ou por seus agentes fiscais de competência delegada, pratique atos de autuação da impetrante em razão da captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanários e postos de medicamentos entre suas filiais (art. 36, § 1º, 5.991/73), sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), sem afastar apuração de crime de desobediência (art. 26 da Lei nº 12.016/09). (...)”.Inconformadas com a r. decisão, A Fórmula Farmácia de Manipulação Ltda. e outras interpuseram recurso de apelação 1 (seq. 65.1), asseverando, em síntese, que: (a) a captação de receitas entre outros parceiros comerciais além das filiais permite maior cuidado com a saúde populacional, pois diminui a distância de deslocamento, aumenta a área de contato de pessoas de mobilidade reduzida, trazendo comodidades aos pacientes; (b) a proibição de captação de receitas entre o estabelecimento e parceiros comerciais, viola a liberdade econômica e a razoabilidade; (c) “(...) não há qualquer prejuízo na informação farmacêutica (uma vez que as drogarias e congêneres obrigatoriamente contam com farmacêutico habilitado a prestar informações técnicas para os consumidores), bem como não há prejuízo à responsabilidade técnica, em verdade há a maior garantia pela cumulação de, no mínimo, dois farmacêuticos solidariamente responsáveis técnicos na transação comercial, um da farmácia de manipulação e outro da drogaria. (...)”; (d) não há qualquer vinculação da vedação de captação de receitas com a rastreabilidade dos medicamentos; (e) inexiste fundamento jurídico hábil a ensejar o interesse público na proibição de captação de receitas.A Douta Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (seq. 19.1 – AP/RN), subscrito pelo Procurador Luiz Roberto Merlin Clève, manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo, com a manutenção da sentença em remessa necessária.É o relatório.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO.
Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, mantida a sentença em reexame necessário.A controvérsia dos autos diz respeito à possibilidade das apelantes não terem obstadas as suas atividades de captação de receitas médicas entre filiais e/ou empresas parceiras.Nesse contexto, a Lei nº 11.951/2009 deu nova redação ao artigo 36 da Lei nº 5.991/73, verbis:
Art. 36. “(...)§ 1º - É vedada a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas.§ 2º - É vedada as farmácias que possuem filiais a centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos.”.
Como se observa, a supramencionada lei teve por finalidade impedir que as farmácias de manipulação captassem em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, receitas para manipulá-los.Referida lei foi objeto de análise pelo Órgão Especial deste Tribunal, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 528.562-3/01, cuja decisão foi assim ementada:“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE ¬ LEI N. 11951/2009 ¬ POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, AINDA QUE SEU OBJETO NÃO CONTENHA AS RESOLUÇÕES ADMINISTRATIVAS EMANADAS PELO ÓRGÃO COMPETENTE DIANTE DO EFEITO REPRISTINATÓRIO QUE A MESMA CONTÉM, QUANDO ESTAS NORMAS ANTERIORES SÃO DE IDÊNTICO TEOR DA LEI MAIS RECENTE ¬ PRELIMINAR REJEITADA ¬ DISPOSIÇÃO DE INCLUSÃO DE PARÁGRAFOS AO ARTIGO 36 DA LEI N. 5991/73, IMPONDO VEDAÇÃO DE CAPTAÇÃO DE RECEITAS PARA AVIAMENTO ENTRE FILIAIS DE UMA MESMA REDE EMPRESARIAL E CENTRALIZAÇÃO TOTAL DA MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTO MAGISTRAL E OFICINAL EM UM ÚNICO ESTABELECIMENTO FARMACÊUTICO ¬ AFRONTA DIRETA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA ¬ TRANSPASSE DO LIMITE MATERIAL PERMITIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA O ESTADO REGULAMENTAR O SETOR PRIVADO ¬ INGERÊNCIA LEGISLATIVA INDEVIDA NA ESFERA DE ATUAÇÃO GERENCIAL DE EMPRESA PRIVADA, INCLUSIVE, INDIRETAMENTE PRETENDENDO DETERMINAR ÁREA COMERCIAL DE ATUAÇÃO LOCAL ORIENTAÇÃO JÁ RECHAÇADA PELA SÚMULA N. 646 DO STF ¬ INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE.(...) E, neste peculiar aspecto, o segundo parágrafo do artigo 36 também contém nulidade absoluta ao vedar a centralização total de manipulação de prescrições magistrais e oficinais em um estabelecimento filial legalmente instituído a tanto de uma mesma rede de farmácias, ferindo não só a dinâmica gerencial dos mesmos; ditada pelos seus organismos societários conforme sua conveniência administrativa-comercial, como ainda é determinação avessa ao escopo teleológico da própria lei especial, já que, aquela centralização por óbvio facilitaria o controle sanitário do procedimento magistral pelo órgão competente”. (TJPR - Órgão Especial - IDI 0528562-3/01 - Rel.: Des. Ruy Cunha Sobrinho - Unânime - J. 01.10.2010).
Logo, tal norma foi julgada inconstitucional por afrontar diretamente a livre iniciativa prevista no artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal.Entretanto, em sede de Embargos de Declaração (autos nº 528.562-3/04), foi corrigido erro material constante do referido acórdão, no qual foi consignado que:
“(...) Portanto, sopesando-se a motivação alinhada na parte destacada do acórdão embargado, conclui-se:Que foi reconhecida a validade do caráter protetivo de parte da norma contida no artigo 1º, acrescentando ao artigo 36 da Lei 5991/1973, onde se estabeleceu proibição à captação ou intermediação de receitas entre empresas distintas – como forma de evitar dúvidas quanto à procedência dos medicamentos.Que foi expressamente reconhecida a inconstitucionalidade da parte do dispositivo constante no artigo 1º da Lei Federal nº 11.951/2009 (na qual acrescenta o §1º ao artigo 36, da Lei 5991/1973) na qual o nome colide com o princípio da livre iniciativa orientador das atividades empresariais (artigo 170, da Constituição Federal). Trata-se da parte em que o §1º acrescentado ao artigo 36 a Lei 5991/1973 estende a vedação à captação de receitas entre filiais da mesma empresa, pois nessa parte a norma legal se imiscuiu na seara administrativa interna da empresa, afrontando o comando do artigo 170, da Carta Federal. (...)”.
Desse modo, o que não se mostra razoável é tão somente a vedação de captação de receitas entre filiais e matriz, pois tal prática restringe a atividade empresarial bem como dificulta o acesso dos medicamentos aos pacientes, uma vez que estes precisariam se deslocar pessoalmente até o estabelecimento responsável pela manipulação.Caso fosse aceita a vedação contida na Lei nº 11.951/2009, as farmácias seriam obrigadas a manter um laboratório de manipulação em cada filial, o que inviabiliza a atividade empresarial, assim como o acesso aos medicamentos pela população.Não há que se falar, deste modo, em violação ao princípio da proteção à vida e à saúde, visto que não se vislumbra qualquer indício de que a captação de receitas entre filiais e matriz acarrete prejuízo à saúde. Nesse sentido, a Desª Lélia Samardã Giacomet, Relatora da Apelação nº 839.142-4, assim fundamentou:
“(...) No exercício da atividade de manipulação de medicamentos, o que é importante é que a manipulação seja realizada em condições adequadas, em instalações apropriadas e com a supervisão necessária. O modo como a receita chega para a manipulação, se é entregue pelo consumidor na filial ou na matriz da empresa, não importa; o consumidor tem que ter segurança quanto à manipulação, porque sabe qual foi a empresa quem a realizou, e que o medicamento foi elaborado em conformidade com a receita médica.As substâncias e medicamentos necessitam de controle intenso, pois, de fato, apresentam risco à saúde, se prescritos e utilizados de maneira excessiva e desenfreada. Entretanto, ainda que demande esta intensa fiscalização, tal fato não autoriza que uma lei vede a captação de receitas para aviamento, proíba a intermediação entre filiais do mesmo estabelecimento mercantil e determine a centralização da atividade de manipulação de medicamentos. (...)”.
Por outro lado, é vedada a captação de receitas entre estabelecimentos distintos, como forma de evitar o “comércio clandestino” de medicamento, garantindo maior segurança quanto à origem do fármaco manipulado.Diante do exposto, em consideração à declaração parcial de inconstitucionalidade da Lei nº 11.951/2009, aplica-se ao caso o posicionamento adotado pelo Órgão Especial no Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 528562-3/01 e Embargos de Declaração de nº 528562-3/04, nos termos da primeira parte do artigo 272, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, in verbis:
“(...) A decisão declaratória ou denegatória da inconstitucionalidade, se proferida por maioria absoluta, constituirá, para o futuro, decisão de aplicação obrigatória em casos análogos, salvo se algum órgão fracionário, por motivo relevante, entender necessário provocar novo pronunciamento do Órgão Especial sobre a matéria. (...)”
Este é o posicionamento consolidado por este Egrégio Tribunal de Justiça:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ARTIGO 1º. DA LEI N.º 11.951/2009, QUE VEDA A CAPTAÇÃO DE RECEITAS MÉDICAS PARA MANIPULAÇÃO POR TERCEIROS OU PELAS FILIAIS DA REDE DE DROGARIA. NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE, SOMENTE NO QUE TANGE À VEDAÇÃO À CAPTAÇÃO DE RECEITAS ENTRE EMPRESAS DA MESMA FILIAL. VALIDADE DA PROIBIÇÃO EM RELAÇÃO A EMPRESAS DIVERSAS. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 528.562-3/01. DECISÃO DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. EXEGESE DO ARTIGO 272 DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL. RECURSO DESPROVIDO”. (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0013227-45.2022.8.16.0170 - Toledo - Rel.: Des. Abraham Lincoln Merheb Calixto - J. 23.07.2023)
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. PRETENSÃO DE CAPTAR RECEITAS MAGISTRAIS POR MEIO DE SUAS PARCEIRAS E FILIAIS, PRINCIPALMENTE DA REGIÃO QUE NÃO É ATENDIDA POR FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. ALEGAÇÃO DE RECEIO DE AUTUAÇÃO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA PERMITIR A CAPTAÇÃO DE RECEITAS. MÉDICAS PARA MANIPULAÇÃO PELAS FILIAIS DA REDE DE FARMÁCIAS. PRETENSÃO EM OBTER AUTORIZAÇÃO PARA PROCEDER, TAMBÉM, À CAPTAÇÃO ENTRE EMPRESAS DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE SOMENTE NO QUE TANGE À PROIBIÇÃO À CAPTAÇÃO DE RECEITAS ENTRE AS FILIAIS DA EMPRESA. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 528.562-3/01. DECISÃO DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. EXEGESE DO ARTIGO 272 DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DESPROVIDO” (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0001609-58.2018.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: Juíza de Direito Subst. em Segundo Grau Cristiane Santos Leite - J. 24.09.2019)
Desse modo, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento. Sentença mantida em reexame necessário.