Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

VISTOS.
I. Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Curitiba, e de recurso adesivo apresentado por Aarau Consultoria de Engenharia e Meio Ambiente LTDA, da sentença (mov. 58.1) que julgou procedente os pedidos iniciais, nos seguintes termos:
“Diante do exposto, julgo PROCEDENTE o pedido da autora, com base no art. 487, inciso I e III, ‘a’ (ante o reconhecimento parcial do pedido), do CPC, confirmando a tutela de evidência deferida, a fim de declarar a inexistência de relação jurídica-tributária que obrigue a autora a recolher o ISS como responsável tributária em favor do réu e condenar o MUNICÍPIO DE CURITIBA a restituir os valores indevidamente pagos, no valor de R$ 79.139,43, corrigidos pelo IPCA-E, a partir da data do pagamento indevido, com a incidência de juros moratórios à razão de 1% a.m., a partir da data do trânsito em julgado e pela Taxa SELIC, a qual deverá ser aplicada, a partir de então, como único fator de correção monetária e juros de mora.Saliento que tais débitos podem ser compensados durante a fase de cumprimento de sentença, desde que atendidos os requisitos legais, cf. art. 174, do CTN. Diante da sucumbência recíproca, condeno o réu ao pagamento de 90% das custas processuais e a autora ao pagamento de 10% restantes com base no artigo 86, do CPC.Em atenção ao princípio da causalidade e com fulcro no art. 85, §§ 2.º e 3.º, incisos I e II, do CPC, CONDENO a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E a partir da publicação desta sentença, e juros de mora pelos índices aplicados à caderneta de poupança (cf. art. 1.º-F, Lei n.º 9.494/97), contados da data do trânsito em julgado, com a devida observância da redução pela metade, em atenção ao art. 90, §4º, do CPC.” (grifos do original).
Em suas razões recursais (mov. 62.1), expõe o ente municipal não ter apresentado pretensão resistida em relação ao reconhecimento da inconstitucionalidade da regra prevista para o Cadastro de Prestadores de Outros Municípios (CPOM).Alega que a sentença deve ser reformada quanto à condenação a restituir o Imposto sobre Serviços (ISS) sob o argumento de que “em casos como o presente, em que o valor do tributo já foi inserido no preço e, de consequência, repassado ao consumidor final, somente com a autorização expressa dos terceiros ou com a prova de que a autora não repassou ao consumidor o custo do tributo é que se pode admitir a repetição do indébito”, em observância ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Argumenta que a parte apelada não comprovou a ausência do repasse do imposto ao consumidor final, e que a DAM anexada ao feito não apresenta a descrição do serviço prestado ou o vínculo existente entre as partes, visando identificar o tipo de prestação dos serviços contratados, e, desta forma, incabível o pleito à restituição do ISS.Assevera ser impossível aplicar a Taxa SELIC para correção da taxa de juros incidentes na repetição do indébito, pois o imposto em comento é municipal, enquanto que a Taxa SELIC é utilizada como índice de correção de títulos da dívida pública da União.Requer, o provimento do recurso de apelação, com a consequente reforma da sentença.A parte autora interpôs recurso adesivo (mov. 66.1), em que busca a condenação do Município de Curitiba, ao pagamento integral das custas e honorários advocatícios.Ambas as partes apresentaram contrarrazões (movs. 67.1 e 71.1).Nesta instância, a Procuradoria de Justiça, através do d. Representante, manifestou-se pela desnecessidade de intervenção ao feito (mov. 12.1). É relatório.


II. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos. O Município de Curitiba sustenta o pedido de reforma da sentença no argumento de que a apelada não obteve êxito em comprovar a retenção do ISS pelos Tomadores de Serviços por força da regra que exigia o Cadastro de Prestadores de Serviços de Outros Municípios (CPOM).Razão assiste ao apelante, pois, de acordo com o artigo 166 do Código Tributário Nacional, está legitimado a pleitear a restituição de tributo com transferência do encargo financeiro, como no caso do ISS, aquele que provar ter assumido este, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este autorizado a receber. No caso concreto, a apelada Aarau Consultoria de Engenharia e Meio Ambiente LTDA. não apresentou notas ficais, documentos de arrecadação municipal (DAMs), ou sequer os contratos firmados com as empresas tomadoras, a fim de comprovar a prestação dos serviços, e a retenção do ISS, ônus que lhe competia, por força do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Do contrário, o contribuinte se limitou a apresentar notas fiscais emitidas no Município de Pinhais (mov. 1.4), local da sede da apelada, e planilhas de valores de “ISS CPOM”, supostamente retidos para recolhimento ao Município de Curitiba (mov. 1.5), local da prestação dos serviços, sem comprovar a sua origem. Com efeito, o documento “printscreen” anexado pela parte autora no mov. 12.2, não é suficiente para comprovar a alegada retenção do tributo nas inúmeras operações relacionadas no mov. 1.5, uma vez que, além de ser prova unilateral, aquele apenas informa que não havia cadastro no CPOM, e, inquestionavelmente, não prova a ocorrência da retenção de ISS pelas empresas tomadoras de serviços.Portanto, diante da ausência de documentos hábeis a comprovar que o referido tributo foi retido pelos tomadores de serviços e recolhido aos cofres do Município de Curitiba, fica evidenciada a improcedência do pedido de repetição do indébito tributário. Ademais, igualmente não ficou provado que, em havendo a retenção do ISS, a apelada não teria repassado o ônus financeiro aos tomadores, e assim, deveria estar autorizada a pedir a repetição, na forma do artigo 166, do Código Tributário Nacional.Em consonância, julgados desta Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISSQN. EMPRESA QUE ALEGA TER RECOLHIDO O ISSQN INDEVIDAMENTE AO MUNICÍPIO DE CURITIBA. SERVIÇO DE INFORMÁTICA QUE FOI PRESTADO NO ÂMBITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA QUE DEU PROVIMENTO AO PEDIDO E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO. ALEGAÇÃO DE QUE O RECOLHIMENTO DO ISS OCORREU DE FORMA CORRETA E QUE NÃO ESTÁ COMPROVADO QUE A EMPRESA ARCOU COM OS CUSTOS DO ISSQN (ART. 166 DO CTN). COM RAZÃO. AUTORA QUE NÃO PROVOU OS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO RECOLHIMENTO IRREGULAR OU DA BITRIBUTAÇÃO. ART. 373, INCISO I, DO CPC. REGRA DE JULGAMENTO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA EMPRESA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DO ENTE PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.”(TJPR - 2ª C. Cível - 0002808-75.2018.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI - J. 26.10.2022) (g/n).
“APELAÇÃO CÍVEL (1). DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES CINEMATOGRÁFICOS PUBLICITÁRIOS. AUSÊNCIA DE MENÇÃO NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. ITEM 13.01 VETADO PELA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. ATIVIDADES NÃO CONTEMPLADAS NO ITEM 13.03 DA LISTA DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE, POR MEIO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, INCLUIR A ATIVIDADE DE PRODUÇÃO DE VÍDEOS/FILMES CINEMATOGRÁFICOS PUBLICITÁRIOS, SEJA DESTINADA AO COMÉRCIO EM GERAL OU AO ATENDIMENTO DE ENCOMENDA ESPECÍFICA DE TERCEIRO, NO ITEM 13.03. PRECEDENTES STJ E TJPR. ‘NÃO É ADEQUADA A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DE ITEM DA REFERIDA LISTA, TENDO EM VISTA A EXISTÊNCIA DE VETO PRESIDENCIAL AO ITEM 13.01, REFERENTE ESPECIFICAMENTE À ‘PRODUÇÃO, GRAVAÇÃO, EDIÇÃO, LEGENDAGEM E DISTRIBUIÇÃO DE FILMES, VIDEOTAPES, DISCOS, FITAS CASSETE, COMPACT DISC, DIGITAL VIDEO DISC E CONGÊNERES’, DE MODO QUE NÃO MAIS É ADEQUADO O RACIOCÍNIO SEGUNDO O QUAL A ENCOMENDA DO SERVIÇO DE PRODUÇÃO DE VÍDEOS ATRAIRIA A INCIDÊNCIA DO ISSQN (EM VEZ DO ICMS).’ (STJ – 1ª. TURMA – AGINT NO RESP 1627818 / DF, REL. MIN. GURGEL DE FARIA, J. 28.03.2017, DJE 06.04.2017). CESSÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS AUTORAIS. ISS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LISTA ANEXA A LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. PRECEDENTES STJ E TJPR. SÚMULA 31 DO STF (‘É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS SOBRE OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS’). APELAÇÃO (2). ISS. TRIBUTO DIRETO E INDIRETO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUTIÇA. TESE FIXADA NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1.131.476/RS, QUE SEGUIU O RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC/1973. TESE FIXADA NO SENTIDO DE QUE O ISS ‘É ESPÉCIE TRIBUTÁRIA QUE ADMITE A SUA DICOTOMIZAÇÃO COMO TRIBUTO DIRETO OU INDIRETO, CONSOANTE O CASO CONCRETO’. CASO CONCRETO. TRIBUTO INDIRETO. ‘A BASE DE CÁLCULO DO ISS É, EM REGRA, O PREÇO DO SERVIÇO, HIPÓTESE EM QUE A EXAÇÃO ASSUME A CARACTERÍSTICA DE TRIBUTO INDIRETO, PERMITINDO O REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO AO TOMADOR DO SERVIÇO’. (STJ. ERESP 873.616/PR, REL. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, JULGADO EM 13/12/2010, DJE 01/02/2011). REPETIÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE ISS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O SUJEITO PASSIVO ASSUMIU O ENCARGO FINANCEIRO OU, NO CASO DE TÊ-LO TRANSFERIDO A TERCEIRO, ESTAR POR ESTE EXPRESSAMENTE AUTORIZADO A RECEBE-LO (ART. 166 DO CTN). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS (CONTRIBUINTE DE DIREITO), QUE NÃO REPASSOU O ÔNUS FINANCEIRO À TOMADORA (CONTRIBUINTE DE FATO). PROVA DOS AUTOS QUE DEMONSTRA O REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO. NECESSÁRIA AUTORIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FATO. RESTITUIÇÃO INDEVIDA. RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDOS E SENTENÇA, NO MAIS, CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.”(TJPR – 3ª C. Cível – 0000888-38.2020.8.16.0004 – Curitiba – Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRÃO – J. 07.10.2022).
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISSQN. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO ‘QUIKDECK’ E SERVIÇOS DE MONTAGEM. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA DA PRESTADORA DE SERVIÇOS COM A MUNICIPALIDADE. PERTINÊNCIA. AUTORA SITUADA EM MUNICÍPIO DE ESTADO DISTINTO. EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS NAQUELE LOCAL. PREVISÃO ESPECÍFICA, NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL, SOBRE A FORMA DE ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO PELO SERVIÇO PRESTADO NO MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU. NÃO OBSERVÂNCIA. HIPÓTESE EM QUE NÃO FICOU DEMONSTRADO O EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELA TOMADORA DO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO EM FAVOR DA PRESTADORA. OPERAÇÃO, ADEMAIS, MISTA DE LOCAÇÃO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE MONTAGEM. SÚMULA VINCULANTE Nº 31 QUE APENAS AFASTA A INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. APLICAÇÃO, NOS CONTRATOS MISTOS, QUE DEPENDE DA CLARA SEGMENTAÇÃO ENTRE A LOCAÇÃO E O SERVIÇO DE FORNECIMENTO DA MÃO DE OBRA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES NA HIPÓTESE. AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO E ADEQUAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. RECURSO PROVIDO. a) Tendo em vista que a legislação do Município de Foz do Iguaçu prevê procedimentos específicos para o recolhimento de ISSQN incidente sobre serviços prestados por empresa situada em outros municípios e, não comprovado, na hipótese, o efetivo recolhimento do imposto objeto da pretensão de restituição, deve ser reformada a sentença de procedência dos pedidos iniciais. b) Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ‘a Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional’ (STF. Rcl 14290 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 - DIVULG 18-06-2014 - PUBLIC 20-06-2014 RTJ VOL-00238-01 PP-00088). c) Diante da sucumbência integral da autora, impõe-se a inversão e a readequação do ônus sucumbencial.”(TJPR - 2ª C. Cível - 0015185-35.2021.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA -
J. 04.07.2023) (g/n).
Pelo exposto, julgo provido o recurso do Município de Curitiba para reformar a sentença, julgar improcedente o pedido de restituição do indébito, e condenar a apelada Aarau Consultoria de Engenharia e Meio Ambiente LTDA. ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor atualizado da causa (IPCA-E) desde o ajuizamento da ação, e acrescidos de juros de mora a partir do trânsito em julgado.