Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta contra a sentença que, nos autos da ação de obrigação de não fazer, julgou improcedentes os pedidos iniciais, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil (CPC), e revogou a tutela antecipada anteriormente concedida, condenando as autoras ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa (mov. 109.1).Foram opostos embargos de declaração (mov. 113.1), que não restaram acolhidos (mov. 120.1).Na sequência, as requerentes interpuseram recurso de apelação cível (mov. 127.1), tendo sido ofertadas contrarrazões (mov. 132.1).Alegam que pretendiam produzir prova testemunhal e pericial, as quais foram indeferidas pelo juízo a quo sob a alegação de que o feito deveria ter seu julgamento antecipado, por tratar de matéria unicamente de direito.Sustentam que as questões que levaram à improcedência dos pedidos seriam “sublinhadas com a mais ampla produção de provas”, de modo que o cerceamento de defesa deve ser reconhecido, e consequentemente, a sentença deve ser anulada.Observam que o CENTRO DE TANATOLOGIA DO PARANÁ LTDA - CETAP é parte ilegítima para figurar como assistente simples nos autos da ação, por ausência de interesse da empresa no objeto da presente demanda, razão pela qual deve ser excluída do presente feito.Assinalam que a pretensão diz respeito ao controle de juridicidade e declaração da natureza jurídica dos serviços de tanatopraxia, embalsamamento e reconstituição, como sendo de serviço público, e seus reflexos, a exemplo da exclusividade de prestação pelas concessionárias funerárias do Município de Curitiba.Pontuam que, conforme o art. 6º, caput do Decreto Municipal nº 699/2009, os serviços obrigatórios, facultativos tabelados e facultativos adquiridos livremente pelos usuários, integram o serviço funerário, podendo ser adquiridos de quaisquer empresas que sejam concessionárias no município, havendo liberdade de escolha entre elas, mas não entre qualquer empresa funerária.Subsidiariamente, caso as atividades previstas no art. 6º do decreto supramencionado não sejam reconhecidas como serviços públicos, e sim como atividades econômicas, as apelantes pedem que sejam elas dispensadas do recolhimento da outorga sobre os serviços facultativos não tabelados.Além disso, pugnam pela condenação do apelado à devolução do percentual referente à outorga incidente sobre os serviços facultativos não tabelados, constantes do artigo 6º, inciso III do Anexo ao decreto nº 699/09, o qual foi cobrado indevidamente, desde a assinatura do contrato, até a data da sentença.Afirmam que a cobrança da outorga em face das concessionárias não pode ser realizada, na medida em que tal serviço não é público e exclusivo.Também citam o fato de que tal ônus não é imposto às demais empresas funerárias quando prestam tais serviços, e a manutenção da cobrança viola os princípios da isonomia, da livre iniciativa e da livre concorrência.Adiante, destacam que nos casos em que o serviço de tanatopraxia é realizado diretamente por laboratório terceiro, bem como nos casos em que as empresas concessionárias realizam a intermediação do serviço de tanatopraxia, as apelantes devem ser dispensadas do recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).Acrescentam que não há hipótese de incidência do referido tributo descrita na Lei Complementar nº 116/2003, relativa aos casos de intermediação da venda dos serviços funerários facultativos, de modo que a cobrança em face das apelantes, viola o princípio da legalidade tributária.Defendem que a sentença se equivocou ao afirmar que a situação se assemelha aos casos das lavanderias, hotéis e ainda da assistência médica.Ponderam que o serviço funerário é mais delicado do que o da hotelaria, e que as apelantes possuem o conhecimento necessário para prestar informações a respeito dos serviços, considerando o estado de luto e a pressa na realização dos procedimentos, sendo que isso não caracteriza uma nova prestação, nem mesmo uma intermediação ou terceirização de serviços.Registram que se o laboratório emite a nota fiscal pelo serviço de tanatopraxia e a funerária apenas faz constar na nota fiscal o mesmo serviço, não há cumulatividade do tributo, e que “admitir que o laboratório emita a nota fiscal do serviço e obrigar a funerária a inserir em sua nota fiscal o mesmo serviço é autêntico bis in idem”.Reforçam que apenas realizam indicações para que os usuários busquem e escolham com mais tranquilidade os possíveis laboratórios prestadores dos serviços.Citam precedentes.Pugnam pela reforma da sentença, para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais, com o provimento do recurso interposto.Pedem a inversão do ônus de sucumbência.Foram apresentadas contrarrazões (mov. 132.1).É o relatório.

VOTO
O recurso comporta parcial provimento.Em primeiro lugar, necessário analisar as questões preliminares arguidas no apelo.No que toca à alegação de cerceamento de defesa, as apelantes assinalam que a presente demanda é complexa, e a oitiva de representante legal do MUNICÍPIO DE CURITIBA, a qual foi negada pelo juízo a quo, era imprescindível para o deslinde do feito.Além disso, registram que a prova pericial que também foi indeferida, era necessária para que fosse apurado o valor da cobrança irregular do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), e do percentual de outorga sobre os serviços de preparação de corpo sem vida.Quanto à oitiva do representante legal do ente público, não se verifica sua imprescindibilidade, já que a discussão sobre a natureza jurídica dos serviços funerários facultativos, elencados no art. 6º, III, do Decreto Municipal nº 699/2009, trata-se de matéria exclusivamente de direito.Portanto, sem necessidade de dilação probatória, sobretudo porque a prova oral, no caso, não se mostra útil à interpretação do texto normativo em questão.Já no que se refere à prova pericial, também não há cerceamento de defesa, tendo em vista que a apuração dos valores a serem restituídos, somente se fazia necessária caso fosse entendido que as cobranças eram irregulares.Assim, a realização de perícia contábil ficou condicionada à hipótese de procedência da demanda, podendo ser realizada em fase de liquidação, como bem assinalado pela douta Magistrada em primeiro grau, sem que houvesse prejuízo às partes.Desse modo, afasta-se a preliminar de cerceamento de defesa.Com relação à intervenção da CETAP - CENTRO DE TANATOLOGIA DO PARANÁ LTDA, que figura nos presentes autos como assistente simples, sustentam que a empresa não possui interesse jurídico para intervir no feito, razão pela qual é parte ilegítima, devendo ser excluída da relação processual.Observa-se da decisão interlocutória de mov. 40.1, que o juízo a quo deferiu a intervenção da CETAP no processo.Note-se que como a decisão de admissão de assistente simples, modalidade de intervenção de terceiros, era impugnável por agravo de instrumento (art. 1.015, IX, do Código de Processo Civil), e o recurso cabível deixou de ser interposto em momento oportuno, operou-se a preclusão temporal e consumativa da matéria, de modo que esta não poderá ser objeto de análise em sede de apelação.Em vista disso, nos termos dos arts. 505, 507 e 1.009, todos do CPC, não se conhece do pedido de exclusão da CETAP do feito, no qual figura como assistente simples.Nesse sentido:
“COMPETÊNCIA ESPECÍFICA (ART. 110, VIII, B, DO RITJPR). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. (...) . PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. INDEFERIMENTO EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL. NÃO CABIMENTO. PEDIDO INDEFERIDO EM SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 3. Indeferimento do pedido de denunciação da lide por meio de decisão interlocutório contra a qual a parte não se insurgiu oportunamente por meio de agravo de instrumento, operando-se a preclusão. 4. Alegação de omissão na análise do pedido de assistência litisconsorcial que não se verificou diante da apreciação e indeferimento do pedido em sentença. 5. Recurso parcialmente conhecido e, no mérito, desprovido. (...) A rejeição do pedido tratava-se de questão agravável, incidindo a hipótese do art. 1.015, IX, do CPC. Entretanto, a parte ré apelante deixou de interpor recurso contra a decisão interlocutória que indeferiu o pedido, operando-se a preclusão temporal e consumativa.”(TJPR - 20ª Câmara Cível - 0000279-77.2019.8.16.0202 - São José dos Pinhais -
Rel.: DESEMBARGADOR FABIO MARCONDES LEITE -
J. 28.07.2023)
Superadas as questões preliminares, passa-se à análise do mérito recursal. Cinge-se a controvérsia sobre a natureza jurídica dos serviços funerários facultativos não tabelados, bem como sobre a legalidade da cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), e da incidência de percentual de outorga sobre tais serviços.Da leitura da sentença ora examinada, observa-se que o juízo de origem entendeu que a administração pública afastou a caracterização dos serviços elencados no inciso III do artigo 6º do Decreto n. 699/2009 como sendo de caráter público.Outrossim, considerou regular a cobrança do percentual de outorga e do ISSQN em face das apelantes, manifestando-se pela improcedência dos pedidos iniciais. Pois bem.As apelantes são concessionárias dos serviços públicos funerários no âmbito do Município de Curitiba (SFM).O Supremo Tribunal Federal (STF) já reconheceu a competência dos municípios para organizar e prestar os serviços funerários, diretamente, ou sob o regime de concessão, com fundamento no art. 30, V, da Constituição Federal (ADI n. 1221-5).No Município de Curitiba, a regulamentação do setor se dá pela Lei Municipal n. 10595/2002, e pelo Decreto Municipal n. 699/2009, os quais preveem a subdivisão dos serviços funerários em obrigatórios, facultativos tabelados e facultativos adquiridos livremente pelos usuários.Os serviços de tanatopraxia, embalsamamento e reconstituição constam do rol de serviços facultativos adquiridos livremente pelos usuários.As apelantes defendem que a intepretação de que tais serviços poderiam ser prestados por quaisquer empresas que não sejam concessionárias do serviço público funerário é um equívoco, vez que na verdade tal dispositivo flexibilizou o sistema aleatório de escolhas dentre as concessionárias, tão somente.Ocorre que, ao contrário do que afirmam as recorrentes, o Decreto Municipal n. 699/2009, eu seu art. 6º, previu a possibilidade de que tais serviços sejam prestados por qualquer empresa, ainda que não seja concessionária. Anote-se:
“Art. 6º. Serão consideradas partes integrantes dos serviços funerários, as seguintes atividades:
I - serviços obrigatórios:a) preparação do corpo sem vida;b) fornecimento de urna no padrão escolhido pelos familiares;c) montagem e manutenção de velórios, com paramentos definidos neste regulamento e de acordo com o modelo de urna escolhido pelos familiares;d) transporte de corpos sem vida dentro dos limites da Capital;e) transporte de corpos sem vida para fora do Município de Curitiba nas hipóteses do artigo 3º, incisos I e II, deste regulamento.
II - Serviços facultativos tabelados (prestados exclusivamente por concessionárias):a) ornamentação da urna;b) paramentos fora do padrão da urna tabelada; c) obtenção de documentos para funerais;d) serviços para obtenção da 1.ª via de certidão de óbito; e) véu em tule; f) maquiagem necrófila; g) toilete.
III - serviços facultativos, adquiridos livremente pelos usuários, compreendendo:a) aluguel de capela;b) aluguel de veículos para acompanhamento do féretro;c) flores e coroas;d) transporte de cadáveres humanos exumados;e) tanatopraxia;f) embalsamamento;g) reconstituição;h) cinerários;i) cremação;j) serviços de copa e cozinha;k) translados especiais;l) serviço de documentações especiais (busca junto a cartórios, residência etc);m) outros artigos.(...)
§ 6º Os serviços facultativos, elencados no inciso III, deste artigo, poderão ser adquiridos livremente pelos usuários em qualquer empresa, não sendo dispensada a escolha aleatória obrigatória de empresa concessionária para a prestação dos serviços descritos nos incisos I e II, deste artigo.” (Sem grifos no original)
Da leitura do dispositivo, vê-se que os serviços facultativos tabelados, serão “prestados exclusivamente por concessionárias”, enquanto os serviços facultativos elencados no inciso I, serão “adquiridos livremente pelos usuários”, “em qualquer empresa” (§ 6º do art. 6º do Decreto Municipal n. 699/2009).Portanto, o Decreto, de maneira explícita, previu que enquanto alguns serviços teriam que ser realizados por empresas concessionárias, outros não demandam tal obrigação (a exemplo da tanatopraxia, do embalsamamento e da reconstituição).Pontue-se que a definição sobre quais serviços funerários serão públicos, e prestados exclusivamente por concessionárias, cabe ao legislador municipal, e, se este deixou de elencar a tanatopraxia e os procedimentos análogos como tal, não cabe ao poder judiciário determinar que assim seja, ao contrário do que pretendem as apelantes.Em conclusão, não há dúvidas de que a interpretação dada pela sentença está em conformidade com o texto normativo, razão pela qual não há o que reformar nesse ponto.Ademais, no mesmo sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a possibilidade de empresas não concessionárias do Serviço Funerário Municipal (SFM), prestarem o serviço de tanatopraxia, conforme o julgado assim ementado:
“REMESSA NECESSÁRIA E DUAS APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TANATOPRAXIA POR EMPRESAS NÃO CONCESSIONÁRIAS. SERVIÇO FACULTATIVO ADQUIRIDO LIVREMENTE PELO USUÁRIO, NOS TERMOS DA LEI MUNICIPAL N. 10.595/2002 E DO DECRETO N. 699/2009. APELAÇÕES CONHECIDAS E DESPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.”(TJPR - 4ª Câmara Cível - 0003418-83.2018.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADORA MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA -
J. 06.09.2019)
Sendo assim, ressalte-se que os serviços facultativos elencados no inciso III do art. 6º do Decreto n. 699/2009 podem ser realizados por empresas terceiras, não concessionárias.Adiante, necessário o exame da incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), sobre os serviços facultativos não tabelados terceirizados, especialmente o de tanatopraxia, considerando que o valor é faturado integralmente pelo laboratório que o executa.Arguem as apelantes que a intermediação da venda (atividade-meio) não é hipótese de incidência do imposto, que deve ser recolhido por quem presta a atividade-fim.Com razão.O ISSQN é um imposto previsto no art. 156, III, da Constituição Federal (CF), e regido pela Lei Complementar 116/2003. O tributo tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à lei que o rege.A atividade sob análise consta da lista de serviços, no subitem 25.01:
“25 - Serviços funerários.25.01 – Funerais, inclusive fornecimento de caixão, urna ou esquifes; aluguel de capela; transporte do corpo cadavérico; fornecimento de flores, coroas e outros paramentos; desembaraço de certidão de óbito; fornecimento de véu, essa e outros adornos; embalsamento, embelezamento, conservação ou restauração de cadáveres(...)”
A referida norma, em seu art. 7º, prevê que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço.Com relação ao alegado bis in idem, verifica-se que em casos de terceirização dos serviços facultativos adquiridos livremente pelos usuários, dentre os quais se inclui o serviço de tanatopraxia, as empresas concessionárias estão obrigadas a discriminar na nota fiscal o ISS que deverá ser recolhido, tendo como base de cálculo o total do serviço, sem qualquer dedução.Extrai-se do Edital de Concorrência Pública n. 018/2008 que a concessionária poderá executar os serviços facultativos previstos nas alíneas “e”, “f” e “g” do art. 6º, III do Decreto Municipal n. 699/2009, por meio de técnico especializado ou por terceirizada.Logo, quando o serviço de tanatopraxia for tomado diretamente pelo usuário (representante da família enlutada) do real prestador do serviço (laboratório especializado), deverá este emitir a referida nota fiscal e recolher, por conseguinte, o Imposto Sobre Serviço.Assinale-se que a concessionária, em casos como esse, atua como mera intermediária, não estando obrigada a lançar na prestação dos seus serviços o valor relativo àquele tomado diretamente pelo interessado, sob pena de bis in idem.Afinal, nos termos do art. 1º da LC 116/03, o responsável pelo recolhimento do tributo é o prestador de serviços.Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR QUE EXIGIU EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS PELAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO FUNERÁRIO MUNICIPAL COM A DISCRIMINAÇÃO DO SERVIÇO DE TANATOPRAXIA REALIZADO POR EMPRESA TERCEIRIZADA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS). SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INOCORRÊNCIA. PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS DESNECESSÁRIAS. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA SUFICIENTE PARA O DESLINDE DO FEITO. matéria de direito. PRETENSÃO DE COBRANÇA DO IMPOSTO DA CONCESSIONÁRIA. SERVIÇO FUNERÁRIO FACULTATIVO ADQUIRIDO LIVREMENTE PELO USUÁRIO. ART. 6º, INCISO III, ALÍNEA “E” E §6º DO DECRETO MUNICIPAL 699/2009.
TRIBUTO JÁ RECOLHIDO PELA EMPRESA TERCEIRIZADA, CONFORME NOTAS FISCAIS EMITIDAS. NOVA COBRANÇA QUE INCORRE EM BIS IN IDEM. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.”(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0000082-37.2019.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: SUBSTITUTO CARLOS HENRIQUE LICHESKI KLEIN - J. 24.07.2023)
Assim, a sentença merece reforma, tendo em vista que a incidência do imposto sobre o fato gerador deve ocorrer uma única vez, e que não há prestação de serviços pelas apelantes com relação aos serviços facultativos não tabelados, quando o usuário tomar o serviço diretamente da prestadora.Pelo exposto, declara-se a inexistência de obrigação de as empresas concessionárias emitirem notas fiscais de serviços facultativos não tabelados prestados por terceiros (art. 6º, III, Decreto 699/09), em todo o período do contrato.Registre-se que, em tal situação, o ISS será recolhido pela empresa que efetivamente prestou o serviço e cobrou o preço do usuário.Deverá ser observado o prazo prescricional quinquenal (art. 1º, Decreto n. 20910/1932), com relação à emissão das notas e eventuais valores já recolhidos.Pendente a análise a respeito da cobrança do percentual de outorga sobre tais atividades.As apelantes sustentam que o entendimento de que a tanatopraxia não se encontra no rol de serviços públicos prestados exclusivamente pelas concessionárias, implica na inexistência de obrigação de recolhimento do percentual relativo à outorga do serviço.Nesse ponto, também assiste razão às apelantes. O juízo a quo assinalou que não há ressalva a respeito da outorga incidente sobre os serviços facultativos não tabelados no contrato firmado entre as partes mov. 1.22 a 1.33), motivo pelo qual entendeu pela regularidade da cobrança.Porém, na realidade sua cobrança só seria regular caso tais serviços estivessem inclusos entre os serviços públicos, e, portanto, fossem passiveis de serem delegados às concessionárias, o que justificaria a incidência do percentual de outorga.Uma vez que os serviços de somatoconservação (tanatopraxia, embalsamamento e reconstituição) podem ser prestados livremente pelas empresas que atuam na área, a cobrança de percentual sobre tais atividades acaba por gerar uma situação de desigualdade no mercado, ferindo os princípios constitucionais da ordem econômica (art. 170, CF).Não se pode olvidar que a atuação da administração pública se dá em um regime jurídico próprio, de modo que o ente público possui prerrogativas e restrições à sua atuação, que denotam a diferença de tratamento com relação aos particulares.No entanto, conforme a lição do doutrinador Alexandre Mazza:
“(...) a Administração está obrigada a respeitar o denominado bloco da legalidade. Significa dizer que as regras vinculantes da atividade administrativa emanam de outros veículos normativos, a saber: a) Constituição Federal, incluindo emendas constitucionais; b) Constituições Estaduais e Leis Orgânicas; c) medidas provisórias; d) tratados e convenções internacionais; e) costumes; f) atos administrativos normativos, como decretos e regimentos internos; g) decretos legislativos e resoluções (art. 59 da CF); h) princípios gerais do direito.”[1]
Na situação sob exame, a cobrança do percentual de outorga de uma atividade que sequer é considerada pública, vez que pode ser realizada por qualquer empresa capacitada, sem que haja a necessidade de delegação por concessão, implica em comportamento contraditório e desarrazoado do município apelado.No que tange ao princípio da razoabilidade no âmbito dos contratos administrativos, é o posicionamento do egrégio Órgão Especial do TJPR:
“MANDADO DE SEGURANÇA – PROCEDIMENTO LICITATÓRIO –CONTRATO Nº 221/2018 (...) ALÍNEA B.1 DA CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA – OBRIGAÇÃO CONTRATUAL DIVIDIDA EM ETAPAS – VIOLAÇÃO DO DEVER DE COERÊNCIA ATINENTE AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM AFASTADA – DISPOSIÇÃO CONTRATUAL QUE DESCONSIDERA A NOÇÃO DE ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL (ART. 413, DO CC) – SUPERAÇÃO IMPLÍCITA (“IMPLIED OVERRULING”) DA COMPREENSÃO JURISPRUDENCIAL QUE IMPEDIA A APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS REGRAS CIVILISTAS AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO C. ÓRGÃO ESPECIAL (TJPR - ÓRGÃO ESPECIAL - 0065775-09.2021.8.16.0000 - REL.: DESEMBARGADOR CLAYTON DE ALBUQUERQUE MARANHÃO - J. 26.09.2022) (...) Descumprido, no caso, o dever de coerência inerente ao princípio da razoabilidade porque a base de cálculo sancionatória da mora não se reporta à parcela inadimplida. (...) À vista disso, conforme sustenta a doutrina, ‘um ato não é razoável quando não existiram os fatos em que se embasou; quando os fatos, embora existentes, não guardam relação lógica com a medida tomada; quando mesmo existente alguma relação lógica, não há adequada proporção entre uns e outros; quando se assentou em argumentos ou em premissas explicitas ou implícitas que não autorizam do ponto de vista lógico, a conclusão deles extraída’ (...)(TJPR - Órgão Especial - 0026688-12.2022.8.16.0000 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA - J. 06.02.2023)
Em remate, muito embora os contratos de concessão do SFM não excluam os serviços facultativos não tabelados da cobrança, tais instrumentos podem sofrer controle judicial, como observado no precedente supracitado, sobretudo quando se reconhece a abusividade e a falta de razoabilidade na conduta da administração pública.No mesmo sentido também já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
"CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. MORA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA PELO JUDICIÁRIO. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA DA LEI. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA LEGISLAÇÃO CIVIL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. Na hermenêutica jurídica, o aplicador do direito deve se ater ao seu aspecto finalístico para saber o verdadeiro sentido e alcance da norma. 2. Os Atos Administrativos devem atender à sua finalidade, o que importa no dever de o Poder Judiciário estar sempre atento aos excessos da Administração, o que não implica em invasão de sua esfera de competência. 3. O art. 86, da Lei nº 8.666/93, impõe multa administrativa pela mora no adimplemento do serviço contratado por meio de certame licitatório, o que não autoriza sua fixação em percentual exorbitante que importe em locupletamento ilícito dos órgãos públicos. 4. Possibilidade de aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos administrativos (art. 54, da Lei de Licitações).5. Princípio da Razoabilidade. 6. Recurso improvido”. (STJ, REsp 330677/RS, Ministro JOSÉ DELGADO, T1 – PRIMEIRA TURMA, Publicado em DJ 04.02.2002) (sem grifos no original)
A cobrança do percentual de outorga das empresas concessionárias, enquanto as demais empresas do mercado podem prestar os serviços sem arcar com esse custo, fere a isonomia e prejudica as apelantes.Além do mais, estando as concessionárias desobrigadas de emitir as notas fiscais dos serviços facultativos não tabelados, quando atuarem somente como intermediárias (como já explicitado neste voto ao tratar da incidência de ISSQN nos serviços facultativos não tabelados), o percentual de outorga naturalmente deixará de incidir sobre as atividades nesse caso.Isso porque, conforme noticiado pelas apelantes, tais serviços já não são prestados por elas, que apenas indicam laboratórios de confiança para os usuários do SFM.Desta forma, a sentença merece reforma para que se reconheça a irregularidade da cobrança do percentual referente à outorga incidente sobre os serviços facultativos não tabelados (artigo 6º, inciso III do Anexo ao decreto n. 699/09).O apelado deverá devolver os valores indevidamente cobrados e recolhidos pelas apelantes a esse título, no período de 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação (art. 1º, Decreto n. 20910/1932).A atualização monetária dos valores se dará de acordo com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n. 1495146/MG, 1492221/PR, 1495144/RS (Tema 905, STJ).Com relação ao percentual de outorga:
“1. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral sujeitam-se aos seguintes encargos: (...) c) Período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. (...)”
Quanto aos valores relativos ao ISSQN cobrados indevidamente:
"3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.”
Importante asseverar, ainda, que referidos índices devem ser utilizados até dezembro de 2021, já que após a entrada em vigor da EC n. 113/2021, a taxa Selic é o único índice a ser utilizado para o cálculo de juros e correção monetária, independentemente da natureza da condenação.Por derradeiro, de ser observada ainda a Súmula Vinculante n. 17, do STF, a qual afasta os juros de mora entre a data de apresentação dos cálculos e a expedição do precatório ou RPV, somente voltando a serem acrescidos caso não haja pagamento de acordo com o art. 100, § 5º, da Constituição Federal.Diante do resultado do julgamento, necessária a redistribuição dos ônus sucumbenciais, devendo o réu arcar com a totalidade das verbas, considerando que as autoras decaíram de parte mínima do pedido. Os honorários deverão ser fixados quando da liquidação do julgado, atentando-se o juízo a quo ao trabalho realizado em sede recursal (art. 85, § 11, CPC).