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Processo:

I – RELATÓRIO
Extrai-se dos autos que o representante do Ministério Público do Estado do Paraná, em exercício perante a 4ª Vara Criminal de Londrina, ofereceu denúncia em desfavor dos acriminados Leandro Rafael dos Santos, Letícia Bueno Caetano e Maurivaldo Batista Mateus Júnior, por considera-los violadores da norma penal incriminadora insculpida no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, atribuindo-lhe a prática das seguintes condutas reprováveis:
“Na data de 01 de novembro de 2018, por volta das 23 horas, policiais militares, durante patrulhamento de rotina pelo Conjunto Farid Libos, avistaram um indivíduo, posteriormente identificado como sendo o denunciado LEANDRO RAFAEL DOS SANTOS, saindo da residência situada na Rua Doutor Dirceu Antunes Sampaio, nº 14, Conjunto Farid Libos, neste município e Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina, que, ao perceber a viatura policial, passou a ter atitude suspeita, consistente em fugir para o interior do aludido imóvel, posteriormente identificado como sendo a residência dos denunciados MAURIVALDO BATISTA MATEUS JÚNIOR e LETÍCIA BUENO CAETANO, ocasião em a equipe policial, diante da existência da justa causa, ingressou na residência e logrou encontrar os denunciados MAURIVALDO BATISTA MATEUS JÚNIOR e LETÍCIA BUENO CAETANO sentados em cima de um colchão que se encontrava no chão da sala da residência, onde continha, à vista de todos os ocupantes do cômodo, 13 (treze) buchas, pesando aproximadamente 14g (quatorze gramas), da substância entorpecente benzoilmetilcgonina, vulgarmente conhecida por ‘cocaína’, que os denunciados LEANDRO RAFAEL DOS SANTOS, MAURIVALDO BATISTA MATEUS JÚNIOR e LETÍCIA BUENO CAETANO, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, um aderindo à conduta delitiva do outro, mediante prévio ajuste de vontades e divisão de tarefas, agindo dolosamente, preparavam, guardavam e tinham em depósito para venda ou entrega a consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias essas capazes de causar dependência física e/ou psíquica e de consumo proscrito pela Portaria SVS/MS nº 344 de 12 de maio de 1998, da ANVISA, além de R$ 3.949,00 (três mil, novecentos e quarenta e nove reais), em espécie, proveniente da venda de drogas, que os denunciados MAURIVALDO BATISTA MATEUS JÚNIOR e LETÍCIA BUENO CAETANO estavam contando, bem como, na posse do denunciado LEANDRO RAFAEL DOS SANTOS, a quantia pecuniária de R$ 40,00 (quarenta reais) em espécie, também proveniente da venda de drogas, que somada ao numerário anterior totalizam o valor de R$ 3.989,00 (três mil, novecentos e oitenta e nove reais), em espécie, ocasião em que os denunciados LEANDRO RAFAEL DOS SANTOS e MAURIVALDO BATISTA MATEUS JÚNIOR confessaram informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, razão pela qual ambos foram presos em flagrante delito. O local em que os denunciados LEANDRO RAFAEL DOS SANTOS, MAURIVALDO BATISTA MATEUS JÚNIOR e LETÍCIA BUENO CAETANO perpetravam os crimes de tráfico de drogas localiza-se nas imediações dos estabelecimentos de ensino Criança Feliz Centro de Educação Infantil , a uma distância aproximada de 350m (trezentos e cinquenta metros) e Escola Municipal José Gasparini, a uma distância aproximada de 350m (trezentos e cinquenta metros)’.” (os grifos estão no original).
Nos termos do artigo 55 da Lei nº 11.343/2006, após o oferecimento da denúncia, o MM. Juiz singular inaugurou a fase processual determinando a notificação dos denunciados. Devidamente notificados (eventos 72.2, 79.1 e 83.2), os acusados, por intermédio de defensores constituídos, apresentaram defesas prévias (eventos 71.2, 89.1 e 93.2).
A denúncia, instruída com o inquérito policial iniciado mediante auto de prisão em flagrante, presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido do processo, foi recebida em 08 de janeiro de 2019, por intermédio da decisão interlocutória simples de evento 96.1.
Os acusados foram devidamente citados (eventos 148.1, 150.2 e 155.1) e, no curso da instrução, foram tomadas declarações de dois informantes arrolados pela defesa, a inquirição de três testemunhas de defesa, quatro de acusação e, ao final, realizado o interrogatório dos acusados (eventos 163 e 182).
Inexistindo requerimentos de diligências pelas partes, declarou-se encerrada a instrução, seguida da apresentação de alegações finais pelo Ministério Público, com manifestação pela parcial procedência da pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia, absolvendo-se tão somente a ré Letícia (evento 186.1). As defesas, na fase processual em questão, formularam, em suma, pleitos absolutórios e de aplicação de pena nos moldes mínimos legais (evento 195.1).
Conclusos os autos, adveio a r. sentença de evento 198.1, publicada em 07 de setembro de 2019, por meio da qual o MM. Juiz de Direito julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal a fim de ABSOLVER os réus LEANDRO RAFAEL DOS SANTOS e LETÍCIA BUENO CAETANO quanto ao delito de tráfico de drogas e CONDENAR o réu MAURIVALDO BATISTA MATEUS JÚNIOR como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 366 (trezentos e sessenta e seis) dias-multa, estes valorados no mínimo legal. Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direito.

Os acusados Letícia e Leandro foram intimados pessoalmente acerca da sentença, afirmando que não desejavam recorrer (eventos 215 e 221).
O réu Maurivaldo foi intimado por hora certa (evento 216). A sua defesa constituída interpôs recurso de apelação, em cujas razões, pleiteia a absolvição nos moldes do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Alternativamente, requer a fixação da reprimenda basilar no mínimo legal e a aplicação da causa especial de diminuição de pena insculpida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo (evento 247.1).
O Ministério Público interpôs recurso de apelação, sustentando que as provas são suficientes para justificar também a condenação do acusado Leandro pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, Lei nº 11.343/2006, inclusive com a aplicação da causa de aumento insculpida no artigo 40, inciso III, do mesmo Diploma. Quanto ao réu Maurivaldo, pleiteou o reconhecimento da causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso III, e o afastamento da minorante do artigo 33, §4º, ambos da Lei nº 11.343/2006 (evento 236).
O Órgão Ministerial e as defesas dos acusados Leandro e Maurivaldo apresentaram contrarrazões (eventos 244.1, 248.1 e 252). Nesta Instância, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento dos recursos interpostos e, no mérito, pelo provimento do apelo do Ministério Público e desprovimento do recurso do acusado Maurivaldo (evento 13.1-TJ).
Por meio do acórdão de mov. 101.1-TJ, publicado em 31 de julho de 2020, esta Colenda 4ª Câmara Criminal conheceu e negou provimento aos recursos.
Conforme se extrai dos autos nº 0075246-122018.8.16.0014 Pet 1, o Superior Tribunal de Justiça, em análise ao Recurso Especial nº 1.933.138/PR, deu-lhe provimento determinando “o retorno dos autos ao eg. Tribunal a quo para que refaça, como entender de direito, a dosimetria da pena, com incidência da causa especial de aumento de pena inserta no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006”.
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela aplicação da fração prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas (mov. 122.1).
É o relatório.


II – VOTO E FUNDAMENTAÇÃO
Da análise dos pressupostos recursais objetivos (previsão legal, adequação, regularidade, tempestividade, inexistência de fato impeditivo ou extintivo de direito de recorrer) e subjetivos (interesse e legitimidade), verifica-se que o recurso merece conhecimento.
Conforme se extrai da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.933.138/PR, foi determinada a aplicação da causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, em desfavor do réu Maurivaldo.
Para ilustrar, transcrevo a ementa do julgado:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA INSERTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/06. DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVA MERCANCIA NO REFERIDO LOCAL. PRECEDENTES. SÚMULA 568/STJ. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL FAVORÁVEL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
Nos limites da matéria devolvida para apreciação, passo ao estudo do caso.
Extrai-se dos autos, que o magistrado de origem deixou de aplicar a causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, por considerar que não havia sido comprovado que o tráfico ocorreu nas proximidades de estabelecimento de ensino ou que o acusado tivesse se aproveitado dessa circunstância para ter às pessoas que frequentam o local.
Veja-se:
De acordo com a denúncia, o crime de tráfico de drogas foi perpetrado nas imediações dos estabelecimentos de ensino Criança Feliz Centro de Educação Infantil e Escola Municipal José Gasparini, que ficam a 350m (trezentos e cinquenta metros) do local dos fatos. Porém, para a configuração da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, não basta a proximidade do local do fato com o estabelecimento de ensino. É necessário, para tanto, que haja, pelo menos, a possibilidade de o autor do delito ter acesso às pessoas que frequentam aquele local. Com efeito, a justificativa para a incidência dessa causa especial de aumento de pena está no fato de a saúde pública ficar mais vulnerável quando o crime é perpetrado nas proximidades de estabelecimento de ensino, pois o grande fluxo de pessoas existente nesses locais, facilita a distribuição da substância entorpecente e, com isso, aumenta a potencialidade lesiva da conduta. No caso destes autos, porém, não há provas que demonstrem que a ré realizava o comércio de entorpecentes, próximo ao estabelecimento mencionado na denúncia ou que tivesse se aproveitado dessa circunstância para ter acesso às pessoas que frequentam o local. Diante disso, não há incidência da causa legal de aumento de pena em questão.
Em sede de apelação criminal, este Colegiado manteve a sentença, negando provimento ao apelo Ministerial que, dentre outros pleitos, pugnava pela aplicação da causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, por reputar que o acusado Maurivaldo estaria traficando entorpecentes nas imediações de estabelecimento de ensino.
A propósito:
“Por fim, o Ministério Público requer a aplicação da causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, eis que o acusado Maurivaldo estaria traficando entorpecentes nas imediações de estabelecimento de ensino.
Sem razão.
O artigo 40, inciso III, da Lei n 11.343/06 prevê que a pena deve ser aumentada nas hipóteses onde o tráfico de drogas ocorre nas dependências ou imediações de estabelecimentos de ensino:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
Conforme o entendimento da Suprema Corte (STF - 1ª Turma - HC 118676, Ministro Luiz Fux, j. 11/03/2014), a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei n 11.343/2006, tem como objetivo punir com mais rigor a comercialização de drogas em determinados locais onde se verifique uma maior aglomeração de pessoas, de modo a facilitar a disseminação da mercancia, tais como escolas, hospitais, teatros, unidades de tratamento de dependentes, entre outros.

Nesse mesmo sentido, leciona a doutrina: “a justificativa para a existência desta majorante diz respeito à enorme facilidade de disseminação do consumo de drogas nesses locais em virtude da maior concentração de pessoas, o que acaba por representar maior risco à saúde pública”. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 793).
Prosseguindo na análise do tema, sublinhe-se que, conquanto esta causa de aumento de pena tenha natureza objetiva, ao passo que não importa a intenção do agente em efetivamente comercializar drogas com alunos das instituições de ensino (STJ - HC 359.467/SP - 18/08/2016), o Superior Tribunal de Justiça, em posicionamento divulgado por meio do Informativo 622, fixou o entendimento de que nas hipóteses onde a proximidade da escola seja um elemento meramente circunstancial, posto que ocorrido em horário em que não facilitou a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas, não deve incidir a referida causa de aumento.
A propósito:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/2006. INFRAÇÃO COMETIDA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO EM UMA MADRUGADA DE DOMINGO. AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DE UMA AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS À ATIVIDADE CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. 1. A causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de mercancia na respectiva entidade de ensino, ou mesmo de que o comércio visava a atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações do estabelecimento. 2. A razão de ser da norma é punir de forma mais severa quem, por traficar nas dependências ou na proximidade de estabelecimento de ensino, tem maior proveito na difusão e no comércio de drogas em região de grande circulação de pessoas, expondo os frequentadores do local a um risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância.3. Na espécie, diante da prática do delito em dia e horário (domingo de madrugada) em que o estabelecimento de ensino não estava em funcionamento, de modo a facilitar a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas, não há falar em incidência da majorante, pois ausente a ratio legis da norma em tela.4. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 1719792/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018)
O Informativo 622-STJ que divulgou o julgado acima, fez constar o seguinte destaque:
Consoante entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de mercancia na respectiva entidade de ensino, ou mesmo de que o comércio visa a atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações do estabelecimento. Na espécie em exame, contudo, verifica-se a presença de particularidade que, mediante uma interpretação teleológica do disposto no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, permite o afastamento da referida causa de aumento de pena, uma vez que o delito de tráfico ilícito de drogas foi praticado em local próximo a estabelecimento de ensino, tendo o crime ocorrido no período da madrugada, em um domingo, horário em que a escola não estava em funcionamento. A proximidade da escola, neste caso, tratou-se de elemento meramente circunstancial, sem relação real e efetiva com a traficância realizada. Nesse contexto, observe-se que a razão de ser da norma é punir de forma mais severa quem, por traficar nas dependências ou na proximidade de estabelecimento de ensino, tem maior proveito e facilidade na difusão e no comércio de drogas em região de grande circulação de pessoas, expondo os frequentadores do local a um risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. Conclui-se, por fim, que, diante da prática do delito em dia e horário (domingo de madrugada) em que o estabelecimento de ensino não estava em funcionamento, de modo a facilitar a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas, não há falar em incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, pois ausente a ratio legis da norma em tela.
Aplicando o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça ao presente caso, constata-se que o crime foi praticado durante a noite (aproximadamente às 23:00 horas), ou seja, em horário em que obviamente os estabelecimentos de ensino Criança Feliz Centro de Educação Infantil e Escola Municipal José Gasparini não estavam em funcionamento. Assim, a proximidade das escolas foi um elemento meramente circunstancial, desprovido de qualquer relação real e efetiva com a traficância realizada pelo apelante Maurivaldo.
Inobstante se trate de majorante de cunho precipuamente objetivo - ou seja, não é necessário demonstrar que o acusado pretendesse atingir as pessoas (notadamente alunos) dos estabelecimentos de ensino, mas apenas beneficiar-se de sua proximidade – não se pode perder de vista a necessidade de efetuar uma interpretação teleológica da norma.
Ora, segundo o STJ, o aumento de pena imposto àquele que trafica nas dependências ou imediações de estabelecimento de ensino justifica-se nos benefícios advindos ao agente com a mercancia nas proximidades de tal estabelecimento, diante da maior circulação de pessoas e da possibilidade de se atingir os frequentadores do local. Tal conclusão, deixo sublinhado, não retira o caráter objetivo da majorante, pois continua sendo desnecessária a demonstração de que o réu possua dolo de atingir aquele público específico. Mas, por outro lado, é necessário que o cometimento do tráfico naquela localidade (ou seja, nas proximidades da escola) represente um proveito ilícito maior ao agente, maximizando o risco exposto àqueles que frequentam a instituição de ensino (alunos, pais, professores, funcionários etc).
Assim, embora esteja comprovado que o apelante Maurivaldo praticou o delito de tráfico de drogas nas imediações dos estabelecimentos de ensino, verifico que a proximidade das instituições consubstancia um elemento meramente circunstancial, porquanto o crime ocorreu no período noturno (por volta das 23h00), ou seja, em horário em que obviamente as escolas não estavam em funcionamento.
Logo, em estrita observância ao atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, deixo de acolher o pleito Ministerial de aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/06 em desfavor do réu Maurivaldo.”
Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o caso, entendeu pela necessidade de aplicação do disposto no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, em suma, por entender que “para a incidência da majorante prevista no referido dispositivo de lei federal infraconstitucional, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessário que a mercancia da droga envolva frequentadores destes locais, sendo analisada a questão objetiva, geográfica. Assim, na espécie, observo que o crime foi praticado nas imediações de estabelecimento de ensino”
Nessas condições, levando em consideração o disposto no Recurso Especial nº 1.933.138/PR, deve ser aplicada, em desfavor do acusado Maurivaldo Mateus Júnior, a causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso III, da Lei de Tóxicos.
Considerando a fixação da pena na terceira fase do cálculo dosimétrico em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 366 (trezentos e sessenta e seis) dias-multa, com incidência da fração de 1/6 (um sexto) referente a causa de aumento antes referida, fixo a pena definitiva do réu Maurivaldo Mateus Júnior em 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa.

Imponho o REGIME ABERTO como inicial para o cumprimento da reprimenda, com espeque no artigo 33, §2º, alínea “c” do Código Penal, mantendo as condições estabelecidas na sentença.
Diante da carga penal fixada, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos moldes do artigo 44, inciso I, do Código Penal.
Por fim, cumpre esclarecer que, excetuada a alteração decorrente de determinação oriunda do Superior Tribunal de Justiça em recurso especial interposto pelo Ministério Público, os demais termos do V. Acórdão anteriormente prolatado permanecessem incólumes.
Assim, estando cumprida a ordem emanada do Superior Tribunal de Justiça, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público.