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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Agravo e Instrumento nº 0103687-69.2023.8.16.0000 da 2ª Vara da Fazenda Pública de Francisco Beltrão, em que é Agravante Recapadora Marrecas Ltda. e é Agravado o Município de Francisco Beltrão/PR.
Trata-se de Agravo de Instrumento manejado por Recapadora Marrecas Ltda. em face da Decisão exarada no mov. 28.1 dos Autos nº 0007427-69.2023.8.16.0083 de Mandado de Segurança, impetrado por Recapadora Marrecas Ltda. para impugnar ato praticado pela Pregoeira do Município de Francisco Beltrão e pelo Prefeito Municipal de Francisco Beltrão, a qual indeferiu a medida liminar.
Em suas razões recursais, sustentou que a Decisão Agravada concluiu que não havia prova da ocorrência da inconsistência do Sistema e que teria assim prejudicado o direito de participação e de apresentação da proposta mais vantajosa.
Afirmou que foi apresentada declaração da Plataforma COMPRASGOV, motivada pela invocação da Agravante, e que admite e confessa que o Sistema esteve com inconsistências durante a realização da Sessão Pública do Pregão nº 113/2023. Acrescentou que foi apresentado diálogo com o Secretário de Administração do ente Municipal licitante – Sr. Antônio Carlos Bonetti, o qual após pertinente diligência, confessou que o Sistema do ComprasGov apresentou inconsistências e que por isso não houve o devido processamento das propostas.
Noticiou que foram anexados ao processo as informações de outros entes Municipais (Mariópolis e Marmeleiro), que realizaram certames licitatórios em momento comum com o ora tratado, e que igualmente vivenciaram os mesmos problemas de inconsistência do Sistema (ComprasGov), mas que diferentemente de Francisco Beltrão, tiveram suas insurgências acolhidas, inclusive para anular o procedimento.
Alegou que o Recurso Administrativo interposto contra a decisão da ilustre Sra. Pregoeira, foi julgado de forma ilegal, seja porque decidido pela própria autoridade autora da decisão Recorrida, seja porque sequer foi submetido ao julgamento da Autoridade superior competente, nos termos do artigo 109, Parágrafo 4º da Lei nº 8.666/93, que no caso tratava -se do Prefeito Municipal.
Mencionou que a Lei (art. 109, § 4º, Lei de Licitações) objetivamente estabelece que a autoridade única e competente para julgar o Recurso Administrativo na licitação, é a autoridade superior, no caso o Prefeito Municipal. Nesse caso específico, ainda que suscitado isso na via recursal Administrativa e também no Mandado de Segurança, não houve consideração sobre a contrariedade à Lei voluntariamente operada.
Salientou que o artigo 3º da Lei de Licitações, dentre os princípios que devem reger o processo licitatório, elege os da ampla participação e da legalidade, sempre como pressupostos para obtenção da proposta mais vantajosa. E em sentido complementar, o Parágrafo 4º do artigo 109 do Estatuto das Licitações, define que o Recurso Administrativo contra a decisão da Comissão de Licitação ou da Pregoeira, deve ser decidido pela autoridade hierárquica superior, e nunca pelo próprio agente que teve sua decisão Recorrida, como indevidamente se deu no caso presente, excepcionado o caso de retratação.
Assinalou a presença de perigo de dano irreparável, face a eventual demora na prestação jurisdicional, igualmente a evidência do pressuposto é incontroversa, na medida em que, como já frisado, o processo já foi homologado e segue tramitando pela Municipalidade, com via para adjudicação, que poderá repercutir não só em dano irreparável para a Agravante, quanto a perda da oportunidade de legitimamente contratar com o Poder Público, mas principalmente para a Administração, uma vez que prejudicada a possibilidade da contratação da proposta mais econômica ou vantajosa para o erário.
Pugnou, ao final, pela concessão da antecipação da tutela recursal, seguida do provimento do recurso.
O pedido de tutela antecipada recursal foi indeferido no mov. 9.1.
Devidamente intimados, os Agravados não apresentaram Contrarrazões.
A Douta Procuradoria de Justiça se manifestou através de parecer acostado no mov. 28.1 pelo desprovimento do recurso.
É o Relatório.

Voto.
Observados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de Agravo de Instrumento manejado por Recapad Ora Marrecas Ltda. em face da Decisão exarada em de Mandado de Segurança, impetrado por Recapad Ora Marrecas Ltda. para impugnar ato praticado pela Pregoeira do Município de Francisco Beltrão e pelo Prefeito Municipal de Francisco Beltrão, a qual indeferiu a medida liminar.
Depreende-se dos Autos que a Agravante impetrou a Ação de origem para impugnar o resultado do Pregão Eletrônico nº 110/2023 do Município de Francisco Beltrão, sob argumento de que foi impedida de participar do certame por falha de funcionamento da Plataforma ComprasGov.
Entretanto, tal como apontado pela Decisão Agravada, não há nos Autos evidências de direito líquido e certo da ocorrência de instabilidade no Sistema ComprasGov apta a impedir a efetiva participação da Agravante na licitação, não bastando, para tanto, a mera juntada de capturas de tela sem indicação de data e horário ou mesmo o arquivo de Audio supostamente enviado pelo Secretário Municipal de Administração.
Anote-se excerto da Decisão Recorrida nesse sentido:
Isso porque, não há prova nos autos acerca da ocorrência de instabilidade no Sistema ComprasGov, que tenha prejudicado a participação da parte impetrante no processo licitatório.A despeito dos argumentos lançados pela parte impetrante, pontuo que a juntada das “capturas de tela”, inclusive sem a indicação de data e horário, por si só, não é suficiente para comprovar a suposta inconsistência do sistema e a irregularidade do resultado (movimentos 1.6 a 1.9).Nota-se, além disso, que conforme informado pela Pregoeira, o sistema estava operando normalmente, sem qualquer incidente de desconexão ou instabilidades relatadas pelos outros participantes (mov. 1.18).
Assim, é forçoso concluir que a comprovação dos fatos alegados pela Insurgente depende de dilação probatória.
E melhor sorte não assiste à Agravante quando defende violação ao art. 109, § 4º, Lei nº 8.666/1993[1], que determina a remessa do recurso à autoridade hierárquica superior em caso de manutenção da Decisão Recorrida.
Eis que ao decidir pelo desprovimento do recurso a Pregoeira Municipal expressamente consignou o envio dos Autos ao Prefeito Municipal, conforme se nota ao final da Decisão juntada no mov. 1.18 dos Autos de origem:
ANTE O EXPOSTO e da legalidade dos atos praticados no certame, decido pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso interposto pela empresa RECAPADORA MARRECAS LTDA EPP, mantendo a decisão da Pregoeira e Equipe de apoio para o fim de manter o resultado das propostas quanto ao Pregão Eletrônico n.º 110/2023. No que tange ao procedimento, a Pregoeira encaminhará os autos ao Prefeito Municipal (autoridade competente), para que decida ou ratifique o recurso administrativo, nos termos do § 4º do art. 109 da Lei n.º 8.666/1993 – grifos nossos
Não há indícios de que tal disposição não tenha sido cumprida, uma vez que a Agravante não apresentou cópia integral do Processo Administrativo. Portanto, prevalece, ao menos por ora, a presunção de legitimidade conferida à Decisão Administrativa.
Acerca do tema, oportuna a menção das palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Embora se fale em presunção de legitimidade ou de veracidade como se fossem expressões com o mesmo significa, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei: em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. A presunção de veracidade diz respeito aos fatos: em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública.”[2]
E no mesmo sentido leciona Raquel Melo Urbano de Carvalho:
A presunção de legitimidade é a prerrogativa de que se revestem os atos administrativos de, em princípio, se presumirem verdadeiros os fatos com base em que foram praticados e se presumir conforme ao ordenamento a fundamentação jurídica invocada. Incide, na espécie, uma presunção relativa de veracidade (quanto ao motivo) e de juridicidade (quanto ao motivo legal).Referida presunção se justifica como verdadeiro “voto de confiança” em favor do agente público, sempre submisso à juridicidade. Considera-se que a Administração, em regra, atende a exigência segundo a qual deve agir, em todas as situações, com base em permissão do sistema jurídico. De fato, não seria cabível partir do pressuposto de que um servidor, a quem o ordenamento transferiu um feixe de atribuições vinculadas à concretização do interesse público primário, de tais aspectos se afastou, sem qualquer elemento indicativo de tal comportamento viciado. Alguém que mereceu receber parcela do poder público para expressá-lo merece, em princípio, ser considerado inocente de qualquer contaminação de ilegalidade nas suas condutas.[3] – grifos nossos
Da mesma forma opinou a Douta Procuradoria de Justiça:
Todavia, conforme exposto na decisão recorrida, “não há prova nos autos acerca da ocorrência de instabilidade no Sistema ComprasGov, que tenha prejudicado a participação da parte impetrante no processo licitatório” (mov. 28.1).Ainda, ao desprover o recurso administrativo da agravante, a Pregoeira consignou que “As imagens apresentadas pela Recorrente aparentam o formato de fotografia e não print de tela, sendo que não é possível em nenhuma delas verificar data e horário de sua captura, de modo a não permitir a verificação das supostas falhas no sistema” (mov. 1.18).Ademais, ao que parece, os demais participantes da licitação não apresentaram reclamações sobre a ocorrência de inconsistências no sistema, de modo a impedir a adequada participação no certame.Seguindo adiante, também não assiste razão à agravante quando assevera que a decisão de desprovimento do recurso administrativo não foi submetida à autoridade superior, pois constou expressamente na referida decisão que a Pregoeira encaminharia os autos ao Prefeito (autoridade competente), para que decidisse ou ratificasse o recurso administrativo, nos moldes do artigo 109, § 4º, da Lei nº 8.666/1993. E a recorrente não juntou prova apta a demonstrar que a decisão de desprovimento do recurso não foi submetida ao Prefeito do Município de Francisco Beltrão.Por fim, cumpre ressaltar que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, sendo ônus exclusivo da agravante desconstituir tal presunção, consoante explica Marçal Justen Filho: Observe-se que a presunção de legitimidade é relativa, o que equivale a uma inversão do ônus da prova. Significa, portanto, que a Administração Pública não tem necessidade de provar que o conteúdo do ato é legítimo, cabendo ao terceiro o ônus de provar ser ele ilegítimo. Porém, na hipótese em tela, Recapadora Marrecas Ltda. não trouxe documentos hábeis a desconstituir a presunção de legitimidade dos atos administrativos ora impugnados.
Diante do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do Agravo de Instrumento.