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Processo:

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão de mov. 162.1, proferida nos autos da ação de execução fiscal nº 0023349-86.2011.8.16.0014, por meio da qual o eminente juiz da causa rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada por Nilmar Supermercados Ltda. e Deyvid Willian Jumes.
Inconformados, Nilmar Supermercados Ltda. e Deyvid Willian Jumes sustentam, em síntese, erro na escolha do sujeito passivo, tendo em vista que na época dos fatos não havia legislação autorizadora capaz de transferir a responsabilidade pelo adimplemento da verba retida a título de substituição tributária, do fornecedor ao comprador. Destacam que “conforme descrito no procedimento fiscal em anexo, na f. 09, as operações ocorreram nos meses 04/2007 e 05/2007, quando não era possível a atribuição de responsabilidade tributária ao contribuinte substituído”. Alegam, assim, que o lançamento tributário é nulo, porque não havia hipótese de incidência tributária à época do fato gerador, devendo ser afastada a responsabilidade solidária e reconhecida a sua ilegitimidade passiva. Afirmam que existe prova nos autos acerca da retenção realizada. Aduzem que independentemente da apresentação das GR-PR, a retenção do imposto foi comprovada. Nessa linha, salientam que o único sujeito que deve constar no polo passivo da relação processual como devedor do ICMS é a empresa Camacuã Transportes de Petróleo Ltda. Enfatizam, no mais, que não há provas de que tenham concorrido ou sido beneficiados com a infração cometida pelo substituto. Narram que o imposto foi retido no todo pelo substituto tributário, em conformidade com o artigo 21, inciso IV, da Lei nº 11.580/1996. Dizem que não há substrato para qualquer responsabilização, uma vez que foram realizados os procedimentos que a eles competiam. Por fim, pedem o provimento do recurso, com a extinção do processo de execução fiscal e arbitramento dos respectivos honorários advocatícios.
O pedido liminar foi indeferido (mov. 10.1-TJ) e a parte recorrida apresentou resposta (mov. 17.1-TJ).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça entendeu ser desnecessária a sua intervenção (mov. 20.1-TJ).
É o relatório.


Voto.
Vê-se dos autos que em 13 de abril de 2011 o Estado do Paraná ajuizou ação de execução fiscal contra Camacuã-Transportes de Petróleo Ltda. e Posto Nilmar Ltda. (atualmente denominado como Nilmar Supermercado Ltda. – ME e posteriormente incluído o sócio Deyvid Willian Jumes – mov. 87.2), para exigir-lhes créditos fiscais no importe de R$ 4.195,76 (quatro mil, cento e noventa e cinco reais e setenta e seis centavos), relativos à ICMS, consubstanciados na certidão de dívida ativa nº 02987813-7, decorrentes do auto de infração nº 65509350.
Nilmar Supermercado Ltda. – ME e Deyvid Willian Jumes ofereceram exceção de pré-executividade, por meio da qual argumentaram a inexistência, à época dos fatos geradores, de preceito legal específico capaz de responsabilizá-los pelo inadimplemento da verba retida a título de substituição tributária. Defenderam, ainda, que repassaram os valores ao substituto, que destacou em documento fiscal a sua retenção, sendo ele o único responsável pelo pagamento, bem como que não há comprovação de que tenham concorrido ou se beneficiado da infração cometida pelo substituto tributário.
Ao analisar o incidente, o eminente magistrado assim entendeu (mov. 162.1):
2.2. No mais, vê-se dos autos ter sido o excipiente NILMAR SUPERMERCADO LTDA autuado pela seguinte infração (seq. 156.2, PAF, fl. 02):“Deixou de pagar imposto na forma e no prazo previsto na legislação tributária, no valor de R$ 2.715,91 (substituição tributária) devido e não recolhido nas operações de saídas de álcool etílico hidratado carburante, referente as notas ficais emitidas no período de abril a maio/2007, pela empresa Camacuã – Transportes de Petróleo LTDA, CAD/ICMS 90335639-11, infringindo o art. 56, inciso II, alínea ‘N’ e inciso XIII, alínea ‘c’, item ‘4’ do Regulamento do ICMS/PR, aprovado pelo Dec. n° 5.141/2001, combinado com o art. 21, inciso IV, alíneas ‘a’ e ‘d’ e 54 §1º da Lei 11.580/1996. Em anexo cópias das notas fiscais de saída e demonstrativo do ICMS não recolhido” (destaquei)
É de se ressaltar, de início, que a hipótese de solidariedade discutida nos autos já se encontrava prevista na Lei Estadual n° 15.343, de 22.12.2006 que, em seu art. 1º, inseriu a alínea “d”, ao inciso IV, do art. 21 da Lei nº 11.580/96, a saber:
“Art. 1°. Ficam introduzidas as seguintes alterações na Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996: (...)II - Fica acrescentado o inciso IV ao art. 21, com a seguinte redação:IV - o contribuinte substituído, quando:a) o imposto não tenha sido retido, no todo ou em parte, pelo substituto tributário;b) tenha ocorrido infração à legislação tributária para a qual o contribuinte substituído tenha concorrido;c) a informação ou declaração de que dependa o cumprimento de obrigação decorrente de substituição tributária não tenha sido prestada, tenha sido feita de forma irregular ou tenha sido apresentada fora do prazo regulamentar pelo contribuinte substituído.d) receber mercadoria em operação interna desacompanhada do comprovante de recolhimento do imposto, nas situações em que o pagamento é exigido por ocasião da ocorrência do fato gerador.(...)Art. 2°. Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação”.
A Lei Estadual n° 15.610/07, ao que se tem, limitou-se a ampliar o alcance da norma precedente, ao retirar a expressão “em operação interna” do dispositivo em análise: “Art. 1°. Ficam introduzidas as seguintes alterações na Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996: (...)II - A alínea "d" do inciso IV do art. 21 passa a vigorar com a seguinte redação:‘d) receber mercadoria desacompanhada do comprovante de recolhimento do imposto, nas situações em que o pagamento é exigido por ocasião da ocorrência do fato gerador". (...)Art. 6º. Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 22 de dezembro de 2006, em relação à alteração II do art. 1º; a partir de 22 de janeiro de 2007, em relação às alterações III, IV, V, VI e VII do art. 1º e aos artigos 2º, 3º e 4º; e na data da publicação, em relação aos demais dispositivos”.
Ao contrário do que pretende a embargante, a interpretação histórica do dispositivo revela que a intenção da alteração legislativa foi realmente ampliar o alcance da norma para abranger operações estaduais e interestaduais. Com efeito, o Projeto de Lei n° 243/07, assim justificou a alteração legislativa:
“O dispositivo original foi recentemente incorporado à Lei n. 11.580/96 pela Lei n. 15.343, de 22 de dezembro de 2006. Ocorre que a redação determinada não atende ao objetivo a que se visava, que era atribuir a responsabilidade pelo pagamento do imposto ao contribuinte substituído (estabelecimento varejista, como, por exemplo, o posto revendedor de combustíveis), quando este recebe mercadorias, em operações internas ou interestaduais, desacompanhadas do comprovante de recolhimento do imposto, quando referido pagamento é exigido na ocorrência do fato gerador.
Desta forma, atenderia aos princípios constitucionais da isonomia e da igualdade tributária (artigos 5°, incisos I, e 150, inciso II, da Constituição Federal).
Entretanto, a atual redação não atende ao acima disposto e privilegia situações de fraude praticadas por contribuintes de outras unidades federadas, sobretudo nas operações relacionadas com o setor de combustíveis (posto de gasolina e distribuidoras)” (destaquei).
E, sendo os períodos autuados – abril e maio de 2007 – posteriores à Lei Estadual n° 15.343, de 22.12.2006, não há se falar em nulidade da autuação.
2.3. Mas, ainda que assim não fosse, a excipiente NILMAR SUPERMERCADO LTDA foi responsabilizada, também, com base na alínea “a”, inciso IV, do art. 21 da Lei 11.580/96 e, ainda, no art. 54, §1º da Lei 11.580/96, a saber:
“Art. 21. São solidariamente responsáveis em relação ao imposto:(...)IV - o contribuinte substituído, quando:a) o imposto não tenha sido retido, no todo ou em parte, pelo substituto tributário;”(...)Art. 54. Constitui infração, para os efeitos desta Lei, toda ação ou omissão que importe em inobservância pelo contribuinte, responsável ou intermediário de negócios, da legislação tributária relativa ao ICMS.§ 1º Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, todos os que de qualquer forma concorram para a sua prática ou dela se beneficiem”.
A substituição tributária, sabe-se, é matéria prevista na Constituição Federal em seu art. 150, §7°, a saber:
“Art. 150. (...)§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
Nada impede, como se vê, preveja a legislação estadual hipótese de responsabilidade solidária do substituído nas situações nela previstas, conforme lhe autoriza o art. 124, inciso II, do CTN, c/c art. 155, §2°, XII da CF e arts. 6° a 10° da LC 87/96, e o fez, na espécie, a Lei Estadual n° 15.343/2006, acima transcrita.
Na hipótese concreta, deveria o substituído, tratando-se de substituição tributária para frente, para se desonerar da responsabilidade solidária incidente sobre a operação, ter exigido, no ato de recebimento da mercadoria, o competente comprovante de recolhimento do ICMS incidente na operação. Nenhuma GR-PR, porém, foi apresentada ou mesmo informada pela excipiente.
Por fim, tem-se que eventual destaque de retenção na nota fiscal não desobriga a excipiente /adquirente/substituída do dever de exigir documentos que atestassem o recolhimento. Não se trata, é bom que se frise, de se substituir ao Fisco em sua obrigação de fiscalizar a idoneidade dos atos negociais praticados, mas de exigência simples, de fiscalizar formalmente o recolhimento do imposto incidente sobre a operação de que participa da cadeia econômica, nos moldes permitidos pelo CTN:
“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.§ 1º (...)§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos”.
2.4. Não há que se falar, no mais, em litigância de má-fé. A simples defesa de teses jurídicas não afeta a dignidade da Justiça.
3. Rejeito, com isso, a Exceção de Pré-Executividade.
Pois bem. Do Auto de Infração nº 65509350, que deu ensejo à certidão de dívida ativa exequenda e atribuiu a sujeição passiva da obrigação tributária a ambas as executadas (Camacuã-Transportes de Petróleo Ltda. e de Posto Nilmar Ltda., atualmente denominado como Nilmar Supermercado Ltda. – ME), é possível inferir a descrição da seguinte conduta (mov. 1.3):

Como se vê, a empresa agravante foi autuada em razão de sua solidariedade, ante ao desatendimento do artigo 55, § 1º, inciso II, da Lei Estadual nº 11.580/1996.
Como já dito na decisão agravada, o artigo 21, inciso IV, “d”, da Lei nº 11.580/96 estabeleceu, com amparo no artigo 124 do Código Tributário Nacional, que o contribuinte substituído, caso do recorrente, é solidariamente responsável em relação ao imposto quando “receber mercadoria desacompanhada do comprovante do recolhimento do imposto, nas situações em que o pagamento é exigido por ocasião da ocorrência do fato gerador”.
E esta situação é a ocorrida no caso dos autos, em que o ICMS respectivo era exigível desde a ocorrência do fato gerador, de modo que a guia de recolhimento da mercadoria deveria ter sido apresentada com o seu transporte.
Nas hipóteses em que o substituído deixa de verificar se houve o efetivo pagamento antecipado do tributo, passa ele a responder solidariamente pelo recolhimento em caso de inadimplemento, em conformidade com o que estabelece o já mencionado artigo 21, inciso IV, alínea ‘d”, da Lei Estadual nº 11.580/1996.
Tal dispositivo, está amparado no Código Tributário Nacional que, por sua vez, estabelece que as pessoas expressamente designadas por lei poderão ser solidariamente responsáveis pela obrigação:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;II - as pessoas expressamente designadas por lei.(...)Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
Bem assim o artigo 5º da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) prevê, expressamente, a possibilidade de a lei “atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo”.
No caso desses autos, em que pese os argumentos dos agravantes, não se verifica que eles tenham se desincumbido do ônus de exigir da distribuidora a comprovação de recolhimento do ICMS incidente na operação, de modo a se resguardarem em relação à responsabilidade solidária.
Assim, incorreram nas infrações descritas no auto de infração e, de acordo com o estabelecido pela legislação tributária, devem ser responsabilizados solidariamente pelo recolhimento do ICMS incidente na operação. Não há falar-se, portanto, em ausência de responsabilidade da empresa substituída.
No mesmo sentido, essa Corte já decidiu:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. MEDICAMENTOS FÁRMACOS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA COM O FISCO ESTADUAL. NÃO ACOLHIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART.21. IV, “A”, DA LEI Nº 11.580/96. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUBSTITUTO E DO SUBSTITUÍDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0004557-02.2020.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: Desembargador Substituto Fernando Cesar Zeni - J. 16.11.2022).
Tributário. Ação declaratória. Produtos fármacos. ICMS. Substituição tributária. Alegada ausência de relação jurídica com o fisco estadual. Não acolhimento. Inteligência do art. 21. IV, a da Lei n. 11.580/96. Responsabilidade solidária do substituto e do substituído. Decreto n. 8.834/2018 e Decreto n. 7.871/2017. Alegação de que se tratam de decretos autônomos. Rejeição. Normas que se caracterizam como reguladoras. Tabela de Preços Máximos ao Consumidor (PMC). Publicação pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED. Base de cálculo do ICMS/ST. Possibilidade. Alegada discrepância da base de cálculo presumida e da base de cálculo efetiva. Alegação de que não foi observada a redução de preço prevista na legislação referente aos medicamentos integrantes da “farmácia popular”. Ausência de prova. Ônus que era seu e do qual não se desincumbiu a contento. Entrega de mercadorias em bonificação. Equiparação a descontos incondicionais nas operações mercantis. Inaplicabilidade. Regime de substituição tributária. Jurisprudência pacífica. Honorários recursais. Cabimento. Apelação cível não provida. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0001287-36.2020.8.16.0176 - Wenceslau Braz - Rel.: Desembargador Salvatore Antonio Astuti - J. 08.03.2021)
No mais, cumpre ressaltar que o paradigma referido pelos excipientes (Recurso Especial Repetitivo nº 931.727/RS – Temas 160 e 161 do STJ) não se aplica ao caso dos autos. As teses acerca da inclusão (ou não) do valor do frete na base de cálculo do imposto foram firmadas, com efeito, sob o prisma da existência de relação jurídico-tributária apenas entre substituto tributário e o Estado.
A situação lá examinada é diversa do caso dos autos, já que a norma analisada prevê cobrar o ICMS incidente sobre o valor do frete diretamente da substituída. No caso dos autos, existe expressa previsão legal para a responsabilização solidária do substituído quando concorrer para o não-recolhimento do tributo.
A esse respeito bem pontuou o ilustre relator, Desembargador José Sebastião Fagundes Cunha, em caso similar (Agravo de Instrumento nº 0011745-92.2019.8.16.0000):
Por outro lado, o paradigma invocado, REsp. 931.727/RS, não se aplica ao caso, pois a questão tratada no repetitivo foi a inclusão do valor do frete na base de cálculo do tributo nas vendas sujeitas ao regime de substituição tributária (artigo 13, § 1º, II, “b”, da Lei Complementar 87/96).
Discutiu-se, lá, a responsabilidade da concessionária de veículos (substituída) pelo valor "remanescente" de ICMS referente à não inclusão pela montadora (substituta) do valor do frete na base de cálculo do imposto, tendo o STJ concluído que “o tributo é indevido pela concessionária nesse caso, não por que houve sua incidência na operação anterior, mas, antes, porquanto em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das características da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto. Com efeito, cobrando o valor faltante do substituído, como faz o requerido, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária."
Restaram fixadas, portanto, as seguintes teses, verbis:
“TEMA 160: O valor do frete (referente ao transporte do veículo entre a montadora/fabricante e a concessionária/revendedora) integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária progressiva ("para frente"), à luz do artigo 8º, II, "b", da Lei Complementar 87/96.”
“TEMA 161: Nos casos em que a substituta tributária (a) montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto.”
Com efeito, não se discutiu, naquele julgamento, a condição prevista no art. 5º da Lei Complementar nº 87/96 e no art. 5º da Lei Estadual nº 8.820/89, isto é, da concorrência para o inadimplemento, caracterizada na hipótese dos autos.
No que tange às alegações de que a legislação que atribuiu a responsabilidade solidária ao contribuinte substituído somente poderia ser aplicada a partir de 22/08/2007, razão também não assiste aos recorrentes.
Verifica-se que o artigo 1º, da Lei Estadual nº 15.343, publicada em 22/12/2006, inseriu a alínea “d”, no inciso IV, do artigo 21, da Lei nº 11.580/96. A propósito, note-se:
Art. 1º Ficam introduzidas as seguintes alterações na Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996:(...)II - Fica acrescentado o inciso IV ao art. 21, com a seguinte redação:"IV - o contribuinte substituído, quando:a) o imposto não tenha sido retido, no todo ou em parte, pelo substituto tributário;b) tenha ocorrido infração à legislação tributária para a qual o contribuinte substituído tenha concorrido;c) a informação ou declaração de que dependa o cumprimento de obrigação decorrente de substituição tributária não tenha sido prestada, tenha sido feita de forma irregular ou tenha sido apresentada fora do prazo regulamentar pelo contribuinte substituído.d) receber mercadoria em operação interna desacompanhada do comprovante de recolhimento do imposto, nas situações em que o pagamento é exigido por ocasião da ocorrência do fato gerador."
Vê-se, portanto, que em dezembro de 2006 a legislação foi alterada no intuito de responsabilizar o substituído pelo imposto que deixou de ser recolhido em situações em que recebe a mercadoria desacompanhada do devido comprovante de recolhimento do ICMS.
Já em 22/08/2007, a Lei Estadual nº 15.610/2007 veio a alterar a redação da alínea “d”, do inciso IV, do artigo 21, apenas para ampliar a hipótese antes prevista (operações internas), determinando a responsabilidade solidária também em operações interestaduais:
Art. 1°. Ficam introduzidas as seguintes alterações na Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996:(...) II - A alínea "d" do inciso IV do art. 21 passa a vigorar com a seguinte redação: "d) receber mercadoria desacompanhada do comprovante de recolhimento do imposto, nas situações em que o pagamento é exigido por ocasião da ocorrência do fato gerador." (...) Art. 6º. Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 22 de dezembro de 2006, em relação à alteração II do art. 1º; a partir de 22 de janeiro de 2007, em relação às alterações III, IV, V, VI e VII do art. 1º e aos artigos 2º, 3º e 4º; e na data da publicação, em relação aos demais dispositivos. (destaquei).
Como bem pontuou o Estado do Paraná em contraminuta ao presente agravo de instrumento, “Como se percebe pela simples leitura dos dispositivos legais acima transcritos, a redação original ao art. 21, inciso IV, alínea “d”, aprovada em 22.12.2006, já contemplava as operações realizadas dentro do Estado do Paraná. Assim, considerando que a alteração introduzida pela Lei nº 15.610/07 apenas serviu para ampliar o alcance das operações e, ainda, considerando que as operações objeto do auto de infração ora impugnado são internas, não há que se falar na questão de irretroatividade da norma”.
Diante disso, também não se verifica a alegada ausência de legislação que atribuísse a responsabilidade solidária na forma alega pelos recorrentes.
Por essas razões, voto no sentido de negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.