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Processo:

I – RELATÓRIO.
Trata de recurso de Apelação Cível e Remessa Necessária interposto pelo Município de Guaíra, em face da sentença proferida nos autos de Mandado de Segurança nº 0001304-46.2023.8.16.0086, pelo juízo da Vara da Fazenda Pública de Guaíra/PR, que concedeu a segurança e confirmou a liminar deferida nos seguintes termos (mov. 58.1 - 1º Grau):
“(...)III – DISPOSITIVOAnte o exposto, tendo em vista a fundamentação ora expendida e a existência do direito líquido e certo, na forma do art.487, inc.I, do Código de Processo Civil c.c. o art.12 e parágrafo único da Lei nº 12.016/2009, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, para o fim de CONFIRMAR A LIMINAR DEFERIDA e DETERMINAR EM DEFINITIVO que o MUNICÍPIO DE GUAÍRA/PR, garanta o direito da Impetrante de permanecer no concurso, concorrendo nas vagas PCD, sendo incluída na classificação final, conforme seu rendimento em todas as fases.Custas ex lege e pelo Ente Público ImpetradoDeixo de arbitrar honorários sucumbenciais, diante da inteligência da Súmula 512 do Colendo Supremo Tribunal Federal e Súmula 105 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.(...)”.
Irresignado, o Município de Guaíra, interpôs o presente recurso de apelação (mov. 62.1 – 1º Grau), alegando em síntese que: (i) o Município de Guaíra não tem legitimidade passiva na demanda, pois o certame foi executado pelo Instituto Filadélfia de Londrina - Instituto UniFil; (ii) o ato impugnado foi praticado pela banca examinadora, sem interferência do ente municipal, conforme contrato de prestação de serviços nº 113/2022.
No mérito, sustenta que: (i) a impetrante apresenta perda auditiva moderada bilateral com IPRF de 68% à direita e 64% à esquerda; (ii) durante a avaliação médica demonstrou dificuldades em ouvir comandos, chamadas e até mesmo identificar a direção de sons; (iii) o edital do concurso estabelecia que candidatos com deficiências que comprometam o desempenho das funções do cargo seriam considerados inaptos; (iv) o cargo de Guarda Municipal exige percepção auditiva adequada para garantir segurança e eficiência no serviço prestado à população.
Explicitados os fatos e fundamentos jurídicos, requer o reconhecimento da ilegitimidade passiva do Município e a consequente extinção do processo e, caso superada a questão processual, que seja reformada a sentença para denegar a segurança pleiteada pela impetrante, mantendo a decisão de inaptidão.
A apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação e pela manutenção da sentença (mov. 66.2 – 1° Grau).
A d. Procuradoria Geral da Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 14.1 – 2° Grau).
É o relatório.


II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo ou extintivo) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), a Apelação Cível deve ser conhecida.
Cuida-se de Apelação Cível e Remessa Necessária contra a sentença de um Mandado de Segurança que concedeu a segurança a favor de Samira Klauck de Macedo Balem. A decisão determinou que o município de Guaíra garantisse o direito da candidata de continuar no concurso público na categoria de pessoas com deficiência (PCD), sendo incluída na classificação final conforme seu desempenho.
O município argumentou que não deveria ser parte no processo, pois a responsabilidade pelo concurso seria do Instituto Unifil, organizador do certame. No entanto, a sentença rejeitou essa alegação, aplicando a teoria da encampação, pois a organizadora do concurso age sob delegação da administração pública. Além disso, afirmou que a candidata tem perda auditiva superior a 60% e apresentou dificuldades durante as etapas do concurso, o que indicaria possível incompatibilidade com as funções do cargo.
A sentença destacou que a Constituição Federal assegura a reserva de vagas para pessoas com deficiência em concursos públicos e que o Estatuto do Servidor Público de Guaíra prevê a possibilidade de nomeação de candidatos com deficiência, desde que a condição não impeça o exercício das funções do cargo. A candidata foi classificada em primeiro lugar na categoria PCD, e sua deficiência auditiva foi comprovada por laudos médicos.
Pois bem.
Inicialmente é necessário afastar a suposta ilegitimidade passiva. A entidade responsável pela organização do evento atua por delegação da autoridade impetrada, ou seja, o Município de Guaíra, a qual se posicionou em defesa do ato administrativo questionado (movs. 26.1 e 26.2/26.5 PROJUDI 1º grau), sendo aplicável ao caso a teoria da encampação, conforme a Súmula 628 do STJ.
A controvérsia principal dos autos gira em torno da compatibilidade da deficiência com o cargo de guarda municipal. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que essa avaliação deve ser feita durante o estágio probatório, e não na fase de exames médicos do concurso. Assim, a sentença manteve o entendimento de que a candidata deveria seguir no certame e ter sua capacidade funcional avaliada no exercício do cargo.
A Constituição Federal, no seu artigo 37, inciso VIII garante a participação de deficientes físicos em concursos públicos.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(...)VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;(...)
A reserva de vagas para os portadores de necessidades especiais, prevista no sistema constitucional, visa conferir tratamento prioritário a esse grupo, transferindo à Administração a responsabilidade de promover a sua efetiva integração social.
Neste sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ESCRIVÃO DE POLÍCIA. VISÃO MONOCULAR. PRETENSÃO DE AFASTAR A ELIMINAÇÃO. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.I - Na origem trata-se de ação declaratória de nulidade de ato administrativo com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando afastar eliminação do Concurso de Escrivão de Polícia, edital EP 1/2013. Na sentença julgou-se o pedido improcedente. No Tribunal a quo a sentença foi mantida.II - O Acórdão proferido na Corte de origem contraria a jurisprudência desta Corte no sentido de que, nos termos do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/99 (vigente à época do certame), a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório.Nesse sentido: RMS 51.880/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020; REsp 1777802/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 22/04/2019; AgInt no RMS 51.307/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017.III - Agravo em recurso especial conhecido para dar provimento ao recursoespecial. (AREsp n. 1.972.961/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 14/11/2022.)
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO À VAGA RESERVADA PARA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. VERIFICAÇÃO PRÉVIA DA COMPATIBILIDADE ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO E A DEFICIÊNCIA. ELIMINAÇÃO PRECOCE. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 43, § 2º, DO DECRETO N. 3.298/99. AFERIÇÃO DA COMPATIBILIDADE APENAS DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. PREVALÊNCIA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL FRENTE À CONTRÁRIA LEGISLAÇÃO DOMÉSTICA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA.1. A concessão de mandado de segurança pressupõe a violação de direito líquido e certo da parte impetrante, decorrente de ato ilegal ou abusivo de autoridade, sendo a violação do direito comumente resultante da recusa em se aplicar a lei nos casos em que ela deve incidir ou da sua equivocada aplicação em hipóteses nas quais ela não tem incidência.2. Versam os autos sobre concurso para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário do TJ/SP, sendo que o candidato impetrante, ora recorrente, é pessoa com deficiência, padecendo de miopatia congênita, distúrbio hereditário responsável pela redução da força muscular que, no caso, lhe impõe o uso de cadeira de rodas.3. Tendo sido aprovado nas duas primeiras etapas do certame (provas objetiva e de digitação), foi submetido à perícia médica, quando os profissionais de saúde averbaram a não compatibilidade da deficiência do candidato com as atribuições do cargo, o que resultou na sua exclusão da lista de classificados para as vagas reservadas para pessoas com deficiência, a teor do disposto no art. 3º da Lei Complementar Estadual n. 683/1992 e nas cláusulas do respectivo edital, sem se considerar as demais normas que regulam a matéria.4. Tal veredito médico, entretanto, não se presta a legitimar a imediata exclusão do impetrante da lista de classificados para as vagas reservadas, uma vez que, nos termos do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/99 (vigente à época do certame), a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório.5. Assim também pareceu ao douto Subprocurador-Geral da República AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS, em cujo opinativo fez assinalar que "A previsão da lei estadual de perícia médica a fim de, não só atestar a deficiência física arguida, como também aferir a compatibilidade entre o cargo e a deficiência, contraria o Decreto n. 3.298/99, que, em seu art. 43, § 2º, estabelece 'a equipe multiprofissional avaliará a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio probatório'".6. A jurisprudência do STJ, em casos a este assemelhados, vem sufragando o entendimento de que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato seja diferida para o período de estágio probatório, nos termos do que preconiza o comando do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/99. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.213.386/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 4/2/2019; REsp 1.777.802/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 22/4/2019; AgInt no RMS 51.307/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 27/11/2017.7. Recurso ordinário provido. Ordem concedida. (RMS n. 51.880/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020.)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que a verificação da compatibilidade entre a deficiência do candidato e as funções que ele deverá desempenhar só deve ocorrer durante o estágio probatório.
Além disso, esse entendimento permanece válido mesmo após a revogação do artigo 43, § 2º, do Decreto 3.298/99 pelo Decreto 9.508/2018.
A Lei n. 7.853/89, que estabelece as regras gerais ao apoio às pessoas portadoras de deficiência e sua integração social, dispõe:
Art. 1º Ficam estabelecidas normas gerais que asseguram o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiências, e sua efetiva integração social, nos termos desta Lei.(...)§ 2º As normas desta Lei visam garantir às pessoas portadoras de deficiência as ações governamentais necessárias ao seu cumprimento e das demais disposições constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas as discriminações e os preconceitos de qualquer espécie, e entendida a matéria como obrigação nacional a cargo do Poder Público e da sociedade.
O Decreto 3.298/99, que regulamenta a Lei 7.853/89, estabelece:
Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:I - deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;II - deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; eIII - incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida.Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:a) comunicação;b) cuidado pessoal;c) habilidades sociais;d) utilização dos recursos da comunidade; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)e) saúde e segurança;f) habilidades acadêmicas;g) lazer; eh) trabalho;V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências. (negritei).
Isso se deve ao fato de que o Brasil é signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), que foi incorporada ao ordenamento jurídico nacional pelo Decreto 6.949/2009, com força de emenda constitucional (artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal). A Convenção prevê, entre outros princípios, o da adaptação razoável, que assegura a inclusão de pessoas com deficiência no ambiente de trabalho por meio de ajustes necessários, desde que não gerem encargos desproporcionais ao empregador. Assim, essa compatibilidade deve ser analisada de maneira concreta, no próprio exercício da atividade profissional, durante o estágio probatório.
Nesse sentido, destaco o posicionamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 6.476/DF (julgada em 08/09/2021):
A Convenção tem como uma de suas principais preocupações a proibição de qualquer tipo de discriminação em razão da deficiência que tenha “o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais”. Como se vê, ela veda não apenas a conduta com o propósito de, mas também aquela com o efeito de diferenciar com base na deficiência. 8. Trata-se, nesse último caso, da proibição da discriminação indireta, que ocorre quando práticas aparentemente neutras geram empecilhos a que as pessoas com deficiência possam exercer os seus direitos. Observada a proporcionalidade, é preciso combater tais condutas, pois “não basta que o meio não seja discriminatório, é preciso que seja antidiscriminatório” [2]. Procura-se permitir que a pessoa com deficiência possa exercer a sua liberdade de escolha na condução de sua vida – inclusive quanto ao trabalho –, tal como as outras pessoas (art. 19), e que possa participar efetivamente na vida política, pública e cultural (arts. 29 e 30). 9. Outro instituto que merece destaque é o da adaptação razoável. Ele designa as modificações e ajustes necessários para a inclusão de pessoas com deficiência que não importem em ônus desproporcional ou indevido (art. 2). Significa dizer que (i) tais pessoas fazem jus às adaptações do meio social e que (ii) a adaptação que pode ser exigida é aquela que não imponha um ônus desproporcional. De acordo com Cass Sunstein, essa análise de proporcionalidade deve considerar, de um lado, o estigma social a que essas pessoas estão submetidas como parte dos custos e, de outro lado, o fato de que a eliminação da discriminação é, em si, um benefício para toda a sociedade [3]. 10. No que diz respeito ao trabalho e emprego, o art. 27 da CDPD assegura “o direito das pessoas com deficiência ao trabalho, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Esse direito abrange o direito à oportunidade de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou aceitação no mercado laboral, em ambiente de trabalho que seja aberto, inclusivo e acessível a pessoas com deficiência”. A alínea g do art. 27 estabelece que os Estados Partes deverão “empregar pessoas com deficiência no setor público”.
Da mesma forma, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015) assegura o direito ao trabalho para pessoas com deficiência, determinando que tanto entidades públicas quanto privadas garantam ambientes acessíveis e inclusivos (artigo 34, § 1º). A legislação também proíbe qualquer restrição ao exercício profissional baseada apenas na condição de deficiência, abrangendo todas as etapas do vínculo empregatício, desde o recrutamento até a progressão na carreira, e vedando a exigência de plena aptidão como critério eliminatório (artigo 34, § 3º).
O Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/15), dispõe:
Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará: (Vigência) (Vide Decreto nº 11.063, de 2022)I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;III - a limitação no desempenho de atividades; eIV - a restrição de participação.
A partir da análise dos dispositivos em questão, pode-se concluir que a deficiência ou anormalidade se refere àquela que impede a pessoa de realizar atividades que são vistas como normais para o ser humano, resultando em uma diminuição significativa e clara da capacidade de se integrar socialmente.
Dessa forma, o entendimento consolidado pelo STJ continua válido, sendo considerada discriminatória a eliminação antecipada de candidatos com deficiência aprovados em concurso público antes mesmo do início do estágio probatório. Tal exclusão, baseada apenas em suposições abstratas sobre a incompatibilidade entre a deficiência e as funções do cargo, sem a tentativa de promover adaptações razoáveis no ambiente de trabalho, viola o princípio da inclusão e da igualdade de oportunidades.
Posto isso, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença em sede de remessa necessária, conforme os fundamentos acima expostos.