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Processo:

I – RELATÓRIO

1.




Trata-se de Apelação Criminal (mov. 98.1) interposta por RAFAEL BATISTA DE OLIVEIRA, em decorrência da sentença (mov. 87.1), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal deduzida em seu desfavor pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ na ação penal nº 0006462-32.2023.8.16.0038, para o fim de condená-lo pela prática dos delitos capitulados nos artigos 12, caput, e 15, caput, ambos da Lei nº 10.826/2003 e no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Estatuto Repressivo, culminando na imposição da pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além de 770 (setecentos e setenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

2.




A exordial acusatória foi assim delineada pelo Parquet (mov. 29.1), verbis:
“1° Conduta:
No dia 18 (dezoito) de maio de 2023, por volta das 15h00min, no interior da residência localizada Avenida Islândia, nº 615, bairro Nações, no Município e Foro Regional de Fazenda Rio Grande/PR, da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba/PR, o denunciado RAFAEL BATISTA DE OLIVEIRA, com ciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo, portanto, dolosamente, sabedor que não estava acobertado por nenhuma excludente de ilicitude, consciente que não havia nenhuma condição que pudesse excluir a sua culpabilidade, exigindo-se dele uma atitude conforme o direito, DISPAROU , por ao menos 03 ( três ) vezes , a arma de fogo do tipo revólver, calibre: 038,00, marca: ROSSI, nº de série: J506678, capacidade de tiros: 6 (apreendida nos autos), em lugar habitado, sem a finalidade de cometer outro crime. A Equipe Policial foi acionada via central para atender uma ocorrência de disparos na residência supra. Ao chegar ao local, vizinhos (não qualificados) apontaram o Acusado como autor dos disparos, sendo permitida a entrada na residência para averiguação pela pessoa de “SUELEN”. Diante disso, foi localizado o Denunciado no interior do imóvel, que, ao ser indagado acerca dos disparos, confirmou que disparou com a arma de fogo mencionada, ao menos 03 (três) vezes “para cima”. Tudo conforme Boletim de Ocorrência nº 2023/557380 (mov.1.5), Auto de Prisão em Flagrante (mov. 1.4), Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.10) e Termos de Depoimentos (mov. 1.5 a mov. 1.9).
2ª Conduta:
No dia 18 (dezoito) de maio de 2023, por volta das 15h00min, no interior da residência localizada Avenida Islândia, nº 615, bairro Nações, no Município e Foro Regional de Fazenda Rio Grande/PR, da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba/PR, o denunciado RAFAEL BATISTA DE OLIVEIRA, com ciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo, portanto, dolosamente, sabedor de que não estava acobertado por nenhuma excludente de ilicitude, consciente de que não havia nenhuma condição que pudesse excluir sua culpabilidade, exigindo-se deles uma atitude conforme o direito, GUARDAVA e MANTINHA EM DEPÓSITO, 29 (vinte e nove) “buchas”, pesando aproximadamente 5g (cinco gramas) da substância entorpecente COCAÍNA (“Benzoilmetilecgonina”), em desacordo com determinação legal, conforme Portaria nº 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde atualizadas pelas Resoluções RDC nº 40 e RDC nº 66, da ANVISA/MS, lista F, F1 e F2. Após o narrado na 1ª Conduta, a equipe da Guarda Municipal procedeu buscas na residência, sendo localizada a droga descrita acima, a quantia de R$ 10,00 (dez reais) em nota única, 01 (um) aparelho celular de marca Samsung e 01 (uma) arma de fogo e munições desta (3ª Conduta). Tudo conforme Boletim de Ocorrência nº 2023/557380 (mov.1.5), Auto de Constatação Provisória de Droga (mov. 1.12), Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.10) e Termos de Depoimentos (mov. 1.6 a mov. 1.9).
3º Conduta:
De data não precisada, mas certo que até o dia 18 (dezoito) de maio de 2023, por volta das 15h00min, no interior da residência localizada Avenida Islândia, nº 615, bairro Nações, no Município e Foro Regional de Fazenda Rio Grande/PR, da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba/PR, o denunciado RAFAEL BATISTA DE OLIVEIRA , com ciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo, portanto, dolosamente, sabedor de que não estava acobertado por nenhuma excludente de ilicitude, consciente de que não havia nenhuma condição que pudesse excluir sua culpabilidade, exigindo-se deles uma atitude conforme o direito, POSSUÍA, 01 (uma) arma de fogo do tipo revólver, calibre: 038,00, marca: ROSSI, nº de série: J506678, capacidade de tiros: 6, bem como 03 (três) munições intactas e 03 (três) deflagradas ambas de igual calibre, tudo em desacordo com determinação legal. A arma de fogo e as munições foram localizadas dentro de um guarda-roupa, no interior de um quarto da residência supra. Tudo conforme Boletim de Ocorrência nº 2023/557380 (mov.1.5), Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.10), Auto de Prestabilidade de Arma de Fogo (mov. 1.13) e Termos de Depoimentos (mov. 1.6 a mov. 1.9).”


3.




O recurso foi julgado em 02 de março de 2024 por este órgão colegiado, que negou provimento a apelação defensiva, conforme acórdão de mov. 33.1-TJ, de relatoria do Excelentíssimo Desembargador aposentado Jorge Wagih Massad.

4.




Na sequência, foram opostos embargos de declaração, os quais restaram acolhidos (mov. 20.1-ED), sob minha relatoria [por designação], com o fito de reconhecer a atenuante da confissão espontânea quanto ao delito de tráfico de entorpecentes, procedendo-se, em consequência, ao redimensionamento das reprimendas para 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, cumuladas com 603 (seiscentos e três) dias-multa.

5.




Irresignado com a decisão tomada por este órgão colegiado, o acusado interpôs Recurso Especial, o qual foi admitido pela 1ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça (mov. 13.1 – autos nº 0004689-15.2024.8.16.0038), ensejando o encaminhamento dos autos à Instância Superior.

6.




Sobreveio, então, a decisão proferida no Recurso Especial nº 2.149.584/PR (mov. 48.2-TJ), por meio da qual o Superior Tribunal de Justiça deu provimento à insurgência defensiva, a fim de desclassificar a conduta do recorrente para aquela descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, determinando que a instância de origem proceda aos ajustes nas medidas a serem aplicadas.

7.




É o sucinto relatório.



II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO

8.

Em atenção à deliberação proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 2.149.584/PR incumbe a este órgão colegiado realizar a penalidade a ser cominada ao réu referentemente ao ilícito de posse de drogas para consumo pessoal.
Rememore-se que, na oportunidade do julgamento do recurso de apelação outrora interposto, esta Quinta Câmara Criminal, sob relatoria do eminente Desembargador aposentado Jorge Wagih Massad, houve por bem manter a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas.
Porém, acolhendo a insurgência da defesa, o Sodalício Superior entendeu ter este órgão fracionário estadual incidido em erro ao não desclassificar o delito de narcotráfico para o ilícito de posse de drogas para consumo pessoal, motivo pelo qual modificou o resultado.
A fim de que melhor compreender os termos do pronunciado na Superior Instância, transcrevo-o:
“Estabelecidas essas premissas, verifico que não foram indicadas provas suficientes para a imposição de condenação ao recorrente como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conforme passo a demonstrar.
Não custa enfatizar que o Processo Penal Brasileiro, em atenção ao que dispõe a Constituição Federal, possui nítido caráter democrático e deve ser aplicado sempre tendo como norte a efetivação dos direitos e garantias fundamentais.
Assim, para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.
Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser orientada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, visto que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.
Decorre de referido princípio a regra probatória consubstanciada no in dubio pro reo, que cabe ser aqui invocada, pois, a meu juízo, não foi comprovado que o recorrente teria praticado o crime de tráfico de entorpecentes.
O Tribunal de origem, ao manter a sentença condenatória, concluiu pela suficiência do acervo probatório para a imposição da pena, conforme revelam os seguintes trechos do acórdão recorrido (e-STJ fls. 409/411):
‘A materialidade e a autoria dos comportamentos denunciados restaram amplamente evidenciadas. Diante disso, a irresignação defensiva se direciona apenas à tipificação sugerida pelo Parquet em relação ao delito de narcotráfico, e acolhida no decisum.
Sobre a ocorrência (apreensão do estupefaciente), o guarda municipal Reginaldo Almeida de Paula relatou em juízo, conforme exata transcrição da sentença (movs.74.1 e 87.1 – AP):

“(...) em buscas na residência do acusado, foi localizado no armário da cozinha, dentro de uma caixa de ovos, vinte e nove buchas de substância análoga a cocaína, dizendo que o réu teria informado para a equipe que estaria comercializando a droga. Afirmou ainda que o acusado já foi preso pela sua equipe realizando o tráfico de entorpecentes e que regularmente viam o acusado em um ponto de comercialização de drogas já conhecido pela equipe. Disse ainda que no dia dos fatos o acusado informou que estaria comercializando a droga do interior de sua residência pois a "biqueira" estava sendo disputada e teria um pessoal de fora que teria vindo para assumir a "biqueira", os quais ameaçaram o réu.” (sic) (destaquei).
No mesmo sentido foi o depoimento do seu colega de profissão, Mateus Soares Trindade, o qual foi ouvido apenas na fase inquisitorial (mov. 1.8 – AP).
Neste ponto, relembro a força probatória conferida aos testemunhos dos agentes de segurança responsáveis pelo caso, especialmente quando alinhados aos demais elementos, como no episódio, pois se torna importante meio para a formação da convicção do Julgador. Precedentes.
Por outro lado, interrogado judicialmente, Rafael Batista de Oliveira negou a prática delitiva, aduzindo, em síntese, ser a cocaína localizada em sua residência destinada para uso próprio. Disse ser dependente químico (mov. 74.2 – AP).
A negativa do apelante, contudo, é isolada nos autos.
Na hipótese, a dedução de que o psicoativo confiscado era designado ao repasse proscrito advém da (i) forma de fracionamento, natureza, quantidade e ocultação do produto ilegal (cinco gramas de cocaína fracionadas e embaladas em vinte e nove porções – auto de exibição e apreensão; mov. 1.10 – AP), (ii) o prévio conhecimento do inculpado pela equipe policial por ocorrências relativas ao narcotráfico, (iii) a confissão da mercancia ilícita do entorpecente perante as autoridades de segurança no momento da interpelação e, (iv) justificativas discrepantes para explicar a conduta.
Assim, a apreensão da droga na residência do reprovado, aliada às circunstâncias da prisão em flagrante, delineiam a atividade proibida.
Dessa forma, embora tenha incidido em comportamentos comuns aos injustos tipificados no art. 28 e art. 33, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, restou demonstrado o dolo de transferência do recorrente. Por conseguinte, não se faz possível a desclassificação do comportamento perpetrado para a transgressão de uso de psicoativo.
Além disso, conquanto seja verdadeira a dependência química, tal condição não exime o apelante de também traficar. Aliás, é comum que ambas as situações coexistam, até como forma de sustento do vício.
[...]
Ademais, o apelo precisaria demonstrar que a ingestão de estupefaciente era a única e exclusiva atividade desempenhada pelo agente, ônus do qual não se desincumbiu.
Em arremate, sabe-se que o art. 33 da Lei nº 11.343/06 pune aquele que se insere em uma das múltiplas ações previstas no referido tipo normativo (com intenção de repasse), sendo prescindível a comprovação da efetiva comercialização dos estupefacientes.
Assim, guardar e manter em depósito cocaína, com o intuito de fornecimento a outros usuários, o inculpado incidiu no delito de tráfico de droga, razão pela qual é inviável a desclassificação pretendida.
Destarte, mantenho a condenação de Rafael Batista de Oliveira como incurso nos injustos delineados no art. 33, caput, da Legislação de Drogas, art. 12 e art. 15, ambos da Lei nº 10.826/03.’
Vê-se que os únicos elementos concretos utilizados para justificar a condenação foram a droga apreendida e os depoimentos dos guardas municipais responsáveis pela apreensão, segundo os quais o réu teria confessado a mercancia ilícita do entorpecente no momento da interpelação.
Contudo, ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o acusado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia.
Com efeito, a referida confissão informal não foi confirmada em juízo, sede na qual o ora recorrente afirmou que portava a droga apenas para consumo próprio.
Ademais, no caso concreto, a quantidade, a natureza e a forma de acondicionamento da droga - 5g (cinco gramas) de cocaína embaladas em 29 porções - não indicam, por si sós, a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sobretudo diante da ausência de visualização de atos típicos de mercancia.
Portanto, conforme destacado no parecer do Ministério Público Federal (e STJ fls. 519/524), o cenário probatório devidamente delineado nos atos decisórios impugnados não permite concluir com segurança que o réu deva ser condenado nos moldes da acusação formulada.
[...]
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, a fim de desclassificar a conduta do recorrente para aquela descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo a instância de origem proceder aos ajustes nas medidas a serem aplicadas.”

De se registrar que, em razão do prévio julgamento do recurso de apelação por este órgão colegiado, tem-se por encerrada qualquer discussão fático-probatória, que, diante disso, não será novamente avaliada neste aresto.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça, partindo dos fatos delineados por esta Corte de Justiça, tão somente deu-lhe nova capitulação jurídica – até mesmo porque as Instâncias Extraordinárias não admitem discussões fáticas e probatórias, destacando-se a Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça –.
Nestes termos, considerando a moderada gravidade do caso concreto, a quantidade de entorpecente apreendido [29 porções de ‘cocaína’, totalizando 5g], entendo suficiente e adequada, para fins de reprovação e prevenção, a imposição da medida prevista no artigo 28, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, qual seja, comparecimento a programa ou curso educativo, pelo prazo de 03 (três) meses, cuja execução deverá observar as diretrizes estabelecidas pelo Juízo da Execução, competente para indicar o programa específico ao qual o acusado será submetido.

9.




EX POSISTIS, atendendo ao comando da Instância Superior, DELIBERO
sobre o apenamento do ilícito de posse de drogas para consumo próprio, impondo ao réu RAFAEL a sanção de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, pelo prazo de 03 (três) meses.