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Processo:

I – RELATÓRIO:
Trata-se de agravo de instrumento de NPU 0082463-75.2023.8.16.0000 AI, interposto contra o despacho proferido no mov. 18.1 da “ação de indenização por danos morais e materiais cumulada com tutela de urgência”, de NPU 0008088-06.2023.8.16.0194, proposta pela Agravante em face da Agravada, na parte em que não concedeu a tutela antecipada requerida na petição inicial, que visava compelir a operadora de saúde “a restabelecer o plano de saúde da Autora imediatamente” e a “realizar a cobertura integral do procedimento cirúrgico de gastroplastia laparoscópica”, pelos seguintes fundamentos:
“(...) da narrativa fática apresentada nos autos e demais documentos que acompanham a inicial, não é possível vislumbrar-se em juízo de cognição sumária a existência de elementos suficientemente aptos a evidenciar a probabilidade do direito alegado.A Autora alega que foi indevida a rescisão unilateral por parte da Ré, que se fundou no fato de que a cliente/Autora deixou de informar em sua declaração de saúde (#1.9, p. 2) o quadro de obesidade.Desde logo consigna-se que foi possibilitado o contraditório e ampla defesa da parte (#1.10) antes da rescisão do seu contrato por indícios de fraude e ofensa à boa-fé (#1.13), afastando-se, portanto, eventual irregularidade quanto ao procedimento. E no que se refere ao quadro de saúde da Autora, veja-se que a própria parte indica na inicial que possui histórico de obesidade desde a infância - informação confirmada pela avaliação nutricional de #1.16 -. Dito isso, apesar de afirmar que se encontrava no peso ideal à época da portabilidade, verifica-se que a intenção da declaração é que o cliente informe se é portador ou se já sofreu das comorbidades ali listadas, de modo que a requerente declarou situação diversa de sua realidade fática. Ademais, percebe-se que a portabilidade ocorreu no mês de fevereiro de 2023, enquanto a recomendação de cirurgia decorrente da obesidade mórbida foi apresentado em 20/04/2023, ou seja, dois meses após a contratação. E isto sem olvidar de que a própria Requerente alega ter passado a ganhar peso logo em fevereiro (mesmo mês da portabilidade), além dos documentos que demonstram terem sido realizados os exames em março (mês seguinte à portabilidade), contando com indicação para cirurgia bariátrica em laudo médico datado de 18/03/2023 - anexado em #1.18 - e avaliação nutricional em 12/03/2023, trazendo já informações de que a Autora contava na referida data com um IMC 37,5 kg/m² (obesidade grau II) - #1.17 -. Feitas estas considerações, causa estranheza a alegação da Autora de que sua enfermidade sobreveio à formalização do contrato, ou mesmo que não pudesse ter conhecimento de sua condição. Não obstante, em que pese alegue que a declaração de saúde foi preenchida por terceiros e que a Autora não tinha conhecimento de sua importância, observa-se que o documento foi assinado pela parte através de meios digitais (#1.9) - ou seja, a Autora tomou ciência do conteúdo da declaração - e que constou na proposta de admissão de #1.7, p. 7 a expressa responsabilidade da parte em apresentar informações completas e que refletem a sua realidade, o que aparentemente não ocorreu no caso. É de se ressaltar que a declaração de saúde foi preenchida em 22/02 /2023 (#1.9), ao passo que pouco mais de dois meses depois, em 15/05/2023 (#1.14) foi elaborada a declaração médica indicando que a parte seria portadora de Obesidade em grau II e síndrome metabólica, indicando-se a cirurgia bariátrica - embora a condição já se verificava anteriormente conforme consta nos exames realizados no mês de março e guia para cirurgia em 20/04/23 -. Com isso, evidencia se que não se tratou de fato novo ou superveniente como relata-se na inicial, mas sim que efetivamente houve omissão de patologia por parte da Autora – sendo esta diretamente ligada ao procedimento que pretende que seja coberto pela Ré -. Portanto, não há como reconhecer a existência de elementos que evidenciem a probabilidade de direito da Autora, ao menos em sede de cognição sumária, porquanto o que se traz na peça vestibular não condiz com a documentação colacionada no processo, havendo indícios de que a Requerente efetivamente omitiu sua condição/ histórico de obesidade. Ademais, sendo os requisitos da tutela de urgência (art. 300 do CPC) cumulativos, a ausência da constatação de um deles prejudica ao outro. Por este motivo, deixo de deliberar acerca de eventual perigo de dano.Sobre isso, a jurisprudência: (...)Diante disso, imperiosa a rejeição do pedido em questão.3. Ante o exposto, indefiro o pedido formulado na inicial, eis que não estão presentes os requisitos previstos e seguintes no artigo 300 do Código de Processo Civil. (...)”
Inconformada com a decisão agravada, pugna a Agravante pelo recebimento do recurso com “o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que a Agravada seja compelida a restabelecer o plano de saúde da Autora, bem como realizar a cobertura integral do procedimento cirúrgico de gastroplastia laparoscópica, sob pena de multa” e, no mérito, “que seja tornado efetivo o pedido de antecipação de tutela recursal”.
Para tanto, alega: (a) que realizou a portabilidade de plano de saúde que mantinha junto à Paraná Clínicas para o plano da Agravada em fevereiro de 2023 e “passou a ganhar muito peso após a realização da portabilidade entre planos de saúde, vindo a ser diagnosticada com obesidade mórbida (CID E66) em abril de 2023, sendo indicada a realização de cirurgia de gastroplastia laparoscópica”; (b) que a operadora Agravada negou a cobertura da cirurgia de gastroplastia laparoscópica sob a alegação de omissão de doença preexistente, realizando a rescisão unilateral do contrato, em desacordo com o entendimento dado pela Súmula 609 do Superior Tribunal de Justiça e pela Resolução Normativa 162/2007 da ANS, o que ensejou a propositura da ação; (c) estar demonstrada a probabilidade do direito pela ilegalidade da rescisão unilateral do contrato, que desatende o artigo 16 da Resolução Normativa 162/2007 da ANS, tendo violado seus direitos ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório, eis que “a própria Agravada informou à Autora em seu comunicado (mov. 1.10) que em caso de discordância expressa da alegação de doença preexistente a questão seria submetida a processo administrativo, cirando assim expectativa de direito”, porém, “a Requerida não agiu conforme informado, rescindindo o contrato com a autora unilateralmente e sem que a questão fosse submetida a processo administrativo”, não bastando “apenas a oportunização de contraditório via e-mail (como fez a agravada) para autorizar a rescisão unilateral do contrato”; (d) que “não há que se falar em omissão de doença preexistente, visto que, conforme relatado na exordial, a autora passou a ganhar peso após a portabilidade para o plano de saúde reclamado, ou seja, após fevereiro de 2023” e não é necessária a informação de todas as doenças já sofridas em declaração de saúde, não tendo sido observada a Súmula 609 do STJ, de modo que é ilícita a recusa de cobertura do procedimento cirúrgico e a rescisão contratual; (e) “que o STJ já decidiu que a suposta má-fé do segurado é excetuada em caso de doença que somente vem a se manifestar e exigir providências após a contratação do plano de saúde”; (f) estar presente o perigo de dano pelo diagnóstico de obesidade mórbida (CID E66), síndrome metabólica (CID E88) e dislipidemia (CID E78), com aumento de chances de doenças cardíacas; (g) que a tutela de urgência pleiteada é de fácil reversão, ante a possibilidade de ressarcimento de gastos mediante ação de cobrança própria; (h) estarem presentes os requisitos para a antecipação da pretensão recursal.
O recurso foi recebido com a atribuição de parcial tutela de urgência recursal, apenas para o fim de manutenção da Agravante junto ao plano de saúde, com o reestabelecimento do contrato rescindido (mov. 8.1) e foi contra-arrazoado (mov. 28.1).
A operadora de saúde Agravada interpôs agravo interno contra a decisão que concedeu em parte a tutela de urgência recursal, de NPU 0112786-63.2023.8.16.0000 Ag, pedindo que fosse afastada a antecipação dos efeitos da tutela recursal, mantendo a decisão dos autos de origem que desobrigou a manutenção do plano de saúde e o custeio do tratamento. O agravo interno foi contra-arrazoado, sendo pedido o não conhecimento por sua intempestividade ou a manutenção da decisão que concedeu parcialmente a tutela de urgência pleiteada pela agravada (mov. 10.1).
É o relatório.



III – VOTO E FUNDAMENTAÇÃO:
Conheço do agravo de instrumento de NPU 0082463-75.2023.8.16.0000 AI por estarem presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade recursal intrínsecos e extrínsecos.
Cinge-se a pretensão recursal à concessão de tutela de urgência com fundamento no artigo 300 do Código de Processo Civil, que estabelece em seu caput que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil ao processo” e em seu parágrafo terceiro que “a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.
Na lição da doutrinadora Rogéria Dotti Dória “a antecipação da tutela possui como principal característica a possibilidade de permitir a realização do direito subjetivo, antes do final do processo no qual a existência deste direito é discutida. Ela garante a satisfação da pretensão de direito material, desde que o autor – ou o réu – comprove estarem presentes os requisitos para sua concessão” (in A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. P. 41).
Sobre os requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, com fundamento no artigo 300 do Código de Processo Civil, lecionam Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini que “no dispositivo em questão, o termo ‘probabilidade’ está empregado para designar um grau de convicção menor do que o suposto para o julgamento final” e que “o segundo requisito é o do periculum in mora (perigo na demora ou perigo de danos irreparáveis ou de difícil reparação). É significativo da circunstância de que ou a medida é concedida quando pleiteada ou, depois, de nada mais adiantará a sua concessão” (Curso Avançado de Processo Civil: cognição jurisdicional – processo comum de conhecimento e tutela provisória, v. 2, 16ª ed. São Paulo: RT, 2016, p.881/882).
Teresa Arruda Alvim Wambier, por sua vez, considera que além de ser imprescindível a presença concomitante dos requisitos estabelecidos no artigo 300 do Código de Processo Civil, “é o periculum o fiel da balança para a concessão da medida, porque, afinal de contas, o que importa no palco da tutela de urgência é reprimir o dano irreparável ou de difícil reparação à parte”, considerando que “a questão dos requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência – compreendendo-se a tutela cautelar e a antecipação de tutela satisfativa – resolve-se pela aplicação do que chamamos de ‘regra da gangorra’”, segundo a qual “quanto maior o ‘periculum’ demonstrado, menos ‘fumus’ se exige para a concessão da tutela pretendida, pois a menos que se anteveja a completa inconsistência do direito alegado, o que importa para a sua concessão é a própria urgência, ou seja, a necessidade considerada em confronto com o perigo da demora na prestação jurisdicional” (Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil – artigo por artigo. Teresa Arruda Alvim [et. al.]. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 498/499).
Deste modo, para a concessão da tutela de urgência, devem existir, concomitantemente, prova da probabilidade do direito que não permita suscitação de dúvida razoável e a demonstração objetiva do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, além da ausência de perigo de irreversibilidade.
E sobre a irreversibilidade da medida, prevista no §3º do artigo 300, do CPC, na lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, é apenas “a irreversibilidade de fato que impede a concessão da medida”, eis que “quando houver irreversibilidade de direito, ou seja, quando puder resolver-se em perdas e danos, a medida pode, em tese, ser concedida” (Código de Processo Civil Comentado/ Nelson Nery Junjor, Rosa Maria de Andrade Nery. – 17ª edição ver. atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, P. 998).
No mesmo sentido é a doutrina de Fredie Didier Jr:
“(...) em muitos casos, mesmo sendo irreversível a tutela provisória satisfativa (...) o seu deferimento é essencial para que se evite um ‘mal maior’ para a parte /requerente. Se o seu deferimento é fadado à produção de efeitos irreversíveis desfavoráveis ao requerido, o seu indeferimento também implica consequências irreversíveis em desfavor do requerente. Nesse contexto, existe, pois, perigo da irreversibilidade decorrente da não-concessão da medida. (...).Como regra, sempre que forem constatados a probabilidade do direito e o perigo da demora da prestação jurisdicional resultantes da sua não-satisfação imediata, deve-se privilegiar o direito provável, adiantando sua fruição, em detrimento do direito improvável da contraparte. Deve-se dar primazia à efetividade da tutela com sua antecipação, em prejuízo da segurança jurídica da parte adversária, que deverá suportar a irreversibilidade e contentar-se, quando possível, com uma reparação pelo equivalente em pecúnia. Em tais situações, cabe ao juiz ponderar os valores em jogo, dando proteção àquele que, no caso concreto, tenha maior relevo.” (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 613/614; destaques adicionados)
Pois bem.
Da análise do caderno processual, verifica-se que a Agravante, na petição inicial, afirmou estar “sob tratamento para obesidade há dois anos” e apresentar “obesidade desde a infância”, tendo contratado plano de saúde com a Agravada em fevereiro de 2023.
Entretanto, no preenchimento da declaração de saúde para a contratação do plano de saúde, ao ser perguntada se era “portadora ou já sofreu de: (...) Doenças endócrinas: obesidade, diabetes, hipotireoidismo, tiroide (apo, nódulo), entre outras)”, a Agravante negou, como se vê à f. 2 de mov. 1.9:

Apesar de a Agravante ter afirmado na exordial que o preenchimento das informações se deu pela corretora de planos de saúde da Agravada, não nega ter assinado tal declaração de saúde.
Dois meses após a contratação do plano, a Agravante apresentou ao plano pedido médico para a realização de gastroplastia para obesidade mórbida, que ensejou, além da recusa, a “comunicação de indícios de omissão de informação” – de mov. 1.10 – em que foi apontado haver indícios de fraude no preenchimento de declaração de saúde e apresentadas as possibilidades de manifestação pela concordância, com a possiblidade de opção de aplicação da Cobertura Parcial Temporária (CPT) ou discordância expressa – observando-se que em tal hipótese “a questão será submetida ao julgamento da ANS, consoante determinam os artigos 15, §2º e 16 da Resolução Normativa n° 162/2007” e “em sendo o julgamento favorável à Unimed Curitiba acerca da suposta omissão de informação alegada, V.Sa. passará a ser responsável pelo pagamento das despesas efetuadas com a assistência médico-hospitalar prestada e que tenham relação com a doença ou lesão preexistente identificada, sendo que o valor será corrigido monetariamente desde a data do desembolso até o efetivo ressarcimento, incluindo-se juros legais, em conformidade com o artigo 10, § 4º, da mencionada resolução”.
Cabe observar, aqui, que a Resolução Normativa 167/2007 foi revogada pela Resolução Normativa ANS 558/2022. Contudo, os artigos 15 e 16, referidos na comunicação à Agravada, possuem a mesma redação em ambas as resoluções, nos seguintes termos:
“Art. 15. Identificado indício de fraude por parte do beneficiário, referente à omissão de conhecimento de DLP por ocasião da contratação ou adesão ao plano privado de assistência à saúde, a operadora deverá comunicar imediatamente a alegação de omissão de informação ao beneficiário através de Termo de Comunicação ao Beneficiário, conforme descrito no inciso V do art. 18 desta Resolução, e poderá:I - oferecer CPT ao beneficiário pelos meses restantes, a partir da data de recebimento do Termo de Comunicação, até completar o período máximo de 24 (vinte e quatro) meses da assinatura contratual ou da adesão ao plano privado de assistência à saúde ; ouII - oferecer o Agravo, na forma do art. 7º desta Resolução; ouIII - solicitar abertura de processo administrativo junto à ANS, quando da identificação do indício de fraude, ou após recusa do beneficiário à CPT.§ 1º O oferecimento do Agravo a que se refere o inciso II deve ser acompanhado do oferecimento de CPT, sendo então o oferecimento de CPT obrigatório nestes casos e do Agravo opcional, nas situações as quais a operadora não optou por oferecimento de cobertura total.§ 2º O processo administrativo de que trata esta Resolução diz respeito, exclusivamente, ao julgamento do mérito da alegação de omissão de conhecimento prévio de doença ou lesão por parte do beneficiário na Declaração de Saúde no momento da contratação ou adesão ao plano privado de assistência à saúde.Art. 16. Somente após a comunicação ao beneficiário de alegação de omissão de informação na Declaração de Saúde por ocasião da assinatura contratual ou da adesão ao plano privado de assistência à saúde, a operadora poderá encaminhar a documentação pertinente à Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, requerendo abertura de processo administrativo para verificação da sua procedência ou não.§ 1º Nos casos em que houver acordo de CPT ou Agravo, a operadora não poderá solicitar abertura de processo administrativo com relação à respectiva doença que ensejou o oferecimento da CPT ou Agravo.§ 2º Somente serão deferidas solicitações de abertura de processos administrativos de alegação de DLP que possam gerar necessidade de eventos cirúrgicos, uso de leitos de alta tecnologia e procedimentos de alta complexidade, de acordo com o definido no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS em vigor.§ 3º Não será permitida, sob qualquer alegação, a negativa de cobertura assistencial, assim como a suspensão ou rescisão unilateral de contrato, até a publicação pela ANS do encerramento do processo administrativo, ficando a operadora sujeita às penalidades previstas na legislação em vigor.§ 4º Cabe à operadora o ônus da prova, devendo comprovar o conhecimento prévio do beneficiário de DLP, não declaradas no momento da contratação ou adesão ao plano privado de assistência à saúde.§ 5º A solicitação de abertura de processo administrativo por alegação de DLP é prerrogativa exclusiva da operadora, por meio de seu representante legal junto à ANS ou de qualquer pessoa devidamente autorizada, com firma reconhecida, por instrumento de mandato e cópia autenticada da procuração.§ 6º O processo administrativo é de característica individual, sendo vedada a abertura de processos administrativos onde conste mais de um beneficiário.”
A Agravante, por sua advogada, manifestou expressa discordância, juntada no mov. 1.11, afirmando que “não era portadora da mencionada moléstia à data da realização da portabilidade de seu plano de seu plano de saúde”, em 04.05.2023. Em resposta, em 08.05.2023 foi encaminhado e-mail pela Agravada, informando a rescisão do contrato, naquela data, por indícios de fraude e violação do dever de boa-fé objetiva, com base no artigo 13, parágrafo único, inciso II da Lei 9.656/98 e no regulamento do plano (mov. 1.13).
A ação em que se pretende, em tutela antecipada de urgência, compelir a Agravada ao reestabelecimento do plano de saúde e à cobertura do procedimento cirúrgico de gastroplastia laparoscópica foi ajuizada em 26.06.2023.
Todavia, em cognição não exauriente, os documentos trazidos aos autos não permitem infirmar a conclusão do juiz a quo, na muito bem fundamentada decisão, de que “o que se traz na peça vestibular não condiz com a documentação colacionada no processo, havendo indícios de que a Requerente efetivamente omitiu sua condição/histórico de obesidade”.
De fato, é contraditória a narrativa dos fatos deduzidos pela Agravante, tanto entre o que afirma, quando em relação às provas que junta aos autos, em especial aos laudos e exames médicos, laboratoriais e psicológicos que instruem a exordial, não se apresentando a probabilidade do direito alegado, que é exigida pelo artigo 300 do Código de Processo Civil, em relação à cobertura da cirurgia.
É importante observar que a própria Súmula 609 do Superior Tribunal, embora afaste a licitude da negativa de cobertura por doença preexistente em caso de não terem sido exigidos exames médicos prévios à contratação, prevê como alternativa para a licitude da negativa de cobertura “a demonstração de má-fé do segurado”, ao dispor:
“Súmula 609. A recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado.”
No caso, o que se extrai do caderno processual, neste momento, é que a Agravante, que se qualifica como enfermeira, admite na exordial estar “sob tratamento para obesidade há dois anos e apresenta obesidade desde a infância”, o que é corroborado pelos documentos que instruem tal peça.
Ao se considerar sua qualificação técnica como profissional da área de saúde, falta verossimilhança à tese de que não compreendeu o questionário de saúde ao responder negativamente quando perguntada sobre o acometimento de obesidade, ainda que no passado.
Assim, dada a ausência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito em relação à cobertura da cirurgia, neste ponto a decisão agravada não merece reparo.
Contudo, não consta na informação de rescisão contratual de mov. 1.13 nenhuma referência à prévia abertura de procedimento administrativo junto à ANS, que é exigida pelo inciso III do artigo 15 e pelo artigo 16 da Resolução Normativa ANS 558/2022 (que revogou a RN 162/2007).
Deste modo, sem que conste da informação de rescisão contratual pela Agravada, qualquer referência à instauração e ao julgamento de procedimento junto à ANS, revelam-se preenchidos os requisitos de probabilidade do direito neste ponto, e o perigo da demora sendo constatado pelo fato de a Agravante - que é acometida por saúde fragilizada em decorrência da obesidade -, ficaria desassistida por plano de saúde, estando evidenciado o periculum in mora inverso.
Entretanto, na mesma forma em que o inciso IV do artigo 10 da Resolução 558/2022 estabelece que “a Declaração de Saúde consistirá no preenchimento de um formulário, elaborado pela operadora, para registro de informações sobre as doenças ou lesões de que o beneficiário saiba ser portador ou sofredor, e das quais tenha conhecimento, no momento da contratação ou adesão contratual, e conterá, obrigatoriamente: (...) IV - a informação a respeito das consequências previstas na legislação, de rescisão contratual e de responsabilidade do beneficiário por despesas realizadas com os procedimentos que seriam objetos de CPT, caso venha a ser comprovada junto à ANS, a omissão de informação sobre DLP conhecida e não declarada”, cumpre observar que será da parte Agravante a responsabilidade pelas despesas realizadas com os procedimentos que seriam objeto de CPT caso seja revogada ou não seja confirmada a presente tutela recursal.
Ainda em relação a tal ponto, cabe observar que o sistema processual ora vigente assegura à Agravada o direito de reaver eventual prejuízo patrimonial que possa decorrer caso o pedido seja julgado improcedente, com a resolução em perdas e danos, o que torna reversível a medida, em atenção ao §3º do artigo 300 do Código de Processo Civil.
Feitas essas considerações, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao agravo de instrumento para o fim de reestabelecer o contrato rescindido.
Como consequência, fica prejudicado o agravo interno de NPU 0082463-75.2023.8.16.0000 AI, que fora interposto contra a decisão que deferiu em parte a tutela recursal.