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Processo:

RelatórioTrata-se de agravo em execução interposto pelo Ministério Público em relação a decisão (mov. 159.1 SEEU dos autos de execução de pena nº 4000179-43.2023.8.16.0031) que deferiu o pedido de exclusão da causa de aumento de pena relativa à prática do furto (qualificado) durante o repouso noturno.O agravante narra em suas razões recursais (mov. 168.1 SEEU) que entendimento jurisprudencial não é ato que inova o ordenamento jurídico e, assim, não se submete ao princípio da legalidade e não acarreta aplicação retroativa de novo entendimento a feitos em que já houve o trânsito em julgado. Requer o provimento do recurso para o restabelecimento da pena do furto qualificado relativamente à condenação dos autos nº 0009844-30.2018.8.16.0031.Em contrarrazões (mov. 178.1 SEEU) a d. Defesa requer o não provimento do recurso.Em juízo de retratação (mov. 181.1 SEEU), a MM. Juíza manteve a sua decisão.A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se (mov. 14.1/TJ) pelo provimento do recurso.

VotoO recurso merece ser conhecido, uma vez que preenche os seus pressupostos de admissibilidade.Trata-se de agravo em execução interposto pelo Ministério Público em relação a decisão que deferiu o pedido de exclusão da causa de aumento de pena relativa à prática do furto (qualificado) durante o repouso noturno.A decisão ora impugnada foi proferida sob os seguintes fundamentos (mov. 159.1 SEEU):“1. A Defensoria Pública requereu ao mov. 142.1 o afastamento da causa de aumento referente ao repouso noturno em relação à condenação pelo crime de furto qualificado na ação penal n° 0009844-30.2018.8.16.0031, com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça externado no Tema Repetitivo n° 1.087.Com vista dos autos, o Ministério Público opinou pelo indeferimento do pleito (mov. 153.1).É o breve relatório. Decido.2. Segundo prevê o art. 66, inc. I, da LEP:Art. 66. Compete ao Juiz da execução: I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; (...)Ademais, o Tribunal de Justiça do Paraná firmou o seguinte entendimento:(citação)Assim, revejo o entendimento anterior e passo à análise do mérito do pedido.In casu, extrai-se dos autos que o sentenciado foi condenado na ação penal n° 0009844- 30.2018.8.16.0031 à pena de 05 anos e 08 meses de reclusão, em regime semiaberto, em razão da prática do crime descrito no art. 155, §§ 1° e 4°, inc. I e IV (mov. 1.2).Consta que o Juízo Criminal reconheceu a prática do crime de furto qualificado majorado pelo cometimento durante o repouso noturno, com supedâneo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, que, à época, entendiam plenamente possível a aplicação da majorante do §1° do art. 155 do Código Penal à modalidade qualificada do §4° do mesmo dispositivo.Sobreveio pedido da Defensoria Pública para que seja afastada a majorante do cometimento do crime durante o repouso noturno em relação à condenação acima, sob o fundamento que a Terceira Seção do STJ, por meio do Tema Repetitivo n° 1.087, fixou novo entendimento de que a majorante do furto cometido durante o período noturno (art. 155, §1°, do CP) não se aplica à modalidade qualificada do delito. Neste sentido, veja-se:(citação)Assim, extrai-se da dosimetria da pena que o Juízo sentenciante fixou, na primeira fase, a pena base em 04 anos e 03 meses de reclusão, considerando o reconhecimento de três circunstâncias judiciais desfavoráveis.Na segunda fase, manteve-se a pena base de 04 anos e 03 meses de reclusão, em razão da ausência de atenuantes e agravantes.Já na terceira fase, aumentou-se a pena de 1/3 em razão da majorante do repouso noturno.Assim, diante da tese fixada no Tema Repetitivo nº 1.087, afasto a majorante do repouso noturno e reduzo a pena para o patamar de 04 anos e 03 meses de reclusão.Mantenho o regime inicial semiaberto (atualmente fechado em decorrência da homologação de falta grave ) posto que, conforme fundamentação exarada pelo Juízo sentenciante em sentença transitada em julgado, as condições judiciais não foram integralmente favoráveis, possibilitando, assim, a fixação de regime intermediário.3. Anote-se no RESP a presente decisão.4. Intime-se. Ciência ao Ministério Público.”O agravado possui uma condenação, que, antes da decisão agravada, era de 05 anos e 08 meses de reclusão e, após a decisão agravada, passou a ser de 04 anos e 03 meses de reclusão, dos quais 16% foram cumpridos.O agravante pretende a reforma da decisão que deferiu a exclusão da causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno aplicada à condenação do agravado na ação penal nº 0009844-30.2018.8.16.0031.Em suas razões recursais o agravante alega que entendimento jurisprudencial não é ato que inova o ordenamento jurídico e, assim, não se submete ao princípio da legalidade e não acarreta aplicação retroativa de novo entendimento a feitos em que já houve o trânsito em julgado.Assiste-lhe razão.Apesar de esta c. Câmara já ter decidido que julgamento decorrente do sistema de precedentes vinculantes pode retroagir a momento anterior ao trânsito em julgado para beneficiar o apenado, é caso, agora, de rever esse posicionamento, para não mais permitir o expurgo do aumento de pena decorrente da qualificadora do repouso noturno para os feitos com trânsito em julgado em data anterior ao julgamento do Tema Repetitivo 1087 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (publicação em 27/06/2022).Explica-se.O artigo 66, inciso I, da Lei de Execução Penal dispõe:“Art. 66. Compete ao Juiz da execução:I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;(...).”Na mesma linha, a Súmula nº 611 do e. Supremo Tribunal Federal orienta:“Súm. 611. Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.” Logo, é pacífico que compete ao juiz da execução, após o trânsito em julgado da sentença, a aplicação de lei penal mais benéfica ao condenado.Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o ordenamento jurídico adotou a Teoria dos Precedentes Vinculantes:“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;II - os enunciados de súmula vinculante;III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.”(sem grifos no original)Mas, conforme reiterados julgados do r. Superior Tribunal de Justiça, conquanto os precedentes qualificados tenham caráter impositivo, não possuem efeito retroativo, com exceção unicamente da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo e. Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.E a aplicação da regra do artigo 66, inciso I, da Lei 7.210/1984 não alcança os casos de alteração de entendimento jurisprudencial, mas somente as hipóteses em que lei posterior beneficie o condenado.Por consequência, mesmo com o julgamento do Tema 1087 pelo e. Superior Tribunal de Justiça não é possível alterar a coisa julgada por aplicação retroativa do novo entendimento.Sobre o assunto, como já mencionado, o e. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, mesmo nos casos que se referem a temas julgados no sistema de precedentes vinculantes, não é possível, nem em sede de revisão criminal, aplicar o novo entendimento retroativamente à data do trânsito em julgado da condenação.Nesse sentido:“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a alteração de entendimento jurisprudencial verificada posteriormente ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal, visando a sua aplicação retroativa, assim como pretendido pela defesa (...), sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica" (AgRg no HC n. 750.423/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). 2. Ademais, vale salientar que nem mesmo no âmbito da revisão criminal esta Corte Superior tem admitido a aplicação do precedente qualificado, quando ao tempo do julgamento do recurso de apelação havia consenso entre as Turmas da Terceira Seção desta Corte Superior, como na hipótese dos autos, que trata acerca da aplicação da majorante do repouso noturno ao furto qualificado. 3. Com efeito, a aplicação das disposições contidas no art. 66, I, da Lei 7.210/1984 não alcança os casos de mudança de entendimento jurisprudencial, mas apenas as hipóteses em que lei posterior, de qualquer forma, favoreça o condenado. Assim, a tese firmada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP (Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/05/2022, DJe de 27/06/2022 - Tema 1087), no sentido de que "a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)", não pode retroagir para alcançar fatos praticados anteriormente ao referido entendimento, pois precedentes judiciais não tem efeitos retroativos. 4. No caso em apreço, consoante informado pelo Ministério Público do Estado do Paraná, o trânsito em julgado da sentença que condenou o recorrido como incurso no art. 155, §1° e §4°, do CP, ocorreu em 15/06/2021 e a Tese 1087, como visto, foi firmada pela Terceira Seção do STJ em 25/05/2022. 5. Agravo regimental não provido.”(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 2081283, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 5/10/2023)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DA MOTIVAÇÃO DA DECISÃO ORA IMPUGNADA. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DOS ARTS. 1.021, § 1.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E 259, § 2.º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO VISUALIZADA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. O princípio da dialeticidade impõe, ao Recorrente, o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada e impugnar, especificamente, seus fundamentos. 2. Hipótese em que o Agravante não impugnou o fundamento, consignado na decisão agravada, quanto à incognoscibilidade do habeas corpus impetrado contra acórdão transitado em julgado, em substituição à revisão criminal. 3. A circunstância de as razões do agravo regimental estarem dissociadas dos fundamentos do decisum ora recorrido viola regra do Código de Processo Civil (art. 1.021, § 1.º), identicamente reproduzida no art. 259, § 2.º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nos quais se prevê que, "[n]a petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada". 4. Não visualizada a presença de ilegalidade flagrante a recomendar a concessão da ordem de ofício. 5. Novo entendimento jurisprudencial, firmado após o trânsito em julgado da condenação, ainda que mais benéfico ao Réu, não autoriza, por si só, a revisão do édito condenatório. Precedentes. 6. É certo que, em 25/05/2022, no julgamento qualificado do REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em overruling, passou a compreender que a majorante do art. 151, § 1.º, do Código Penal é incompatível com a forma qualificada do delito de furto. Ocorre que, quando do julgamento da apelação (23/06/2020) e até por considerável tempo depois da referida data, havia consenso em ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício quanto à plena possibilidade de aplicação da causa de aumento do repouso noturno ao furto qualificado. Incabível, assim, consoante jurisprudência deste Sodalício, a aplicação retroativa do novo entendimento jurisprudencial. 7. Agravo regimental não conhecido.”(STJ, 6ª Turma, AgRg no HC 835010, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 14/09/2023)Assim, ante a impossibilidade de aplicação retroativa do novo entendimento jurisprudencial, a r. decisão agravada deve ser reformada para restabelecer a pena de 05 anos e 08 meses de reclusão pela prática do delito de furto qualificado em situação de repouso noturno, conforme condenação transitada em julgado (autos nº 0009844-30.2018.8.16.0031).Do exposto, voto por dar provimento ao recurso para reformar a r. decisão impugnada, a fim de restabelecer a pena fixada pela r. sentença proferida nos autos nº 0009844-30.2018.8.16.0031.