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Processo:

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto contra a decisão do Juiz de Direto da 2ª Vara de Criminal da Comarca de União da Vitória, que negou o reconhecimento de indulto natalino ao reeducando Daniel Renato Guimarães (mov. 117.1 – Sistema Eletrônico de Execução Unificado).Insatisfeita, a Defensoria Pública pugna pela reforma deste decisum, para o fim de ser concedido, com esteio no art. 7º, inciso VI, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, o referido instituto de clemência penal ao apenado no atinente à sua condenação na ação penal nº 0003563-07.2011.8.16.0095 (mov. 127.1 – SEEU).Em contrarrazões, o Promotor de Justiça se manifestou pelo não provimento do recurso (mov. 1.6 – Recurso de Agravo em Execução).Oportunizado o juízo de retratação, a prolação foi mantida, por seus próprios fundamentos (mov. 1.8 – Recurso de Agravo em Execução).O ilustre representante da Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo conhecimento e não provimento da súplica (mov. 12.1 – Recurso de Agravo em Execução).
É o relatório.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso.Conforme averiguado nos autos nº 0003563-07.2011.8.16.0095 (SEEU), Daniel Renato Guimarães expia a pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em virtude de sua reprovação definitiva, proferida na Ação Penal nº 0003563-07.2011.8.16.0095, pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com incidência da minorante do § 4º, do mesmo dispositivo.Rejeitando a rogativa apresentada pela defesa (mov. 113.1 – SEEU), o Magistrado executivo não indultou o sentenciado, assim se pronunciando (mov. 117.1 – SEEU):
“II – O Decreto Presidencial nº 11.302/22 exonera do cumprimento da pena as pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos (art. 5º), ressalvadas as restrições dispostas nos arts. 7º e 8º do mesmo ato normativoO parâmetro para concessão do benefício penal com fundamento no art. 5, portanto, é a pena máxima em abstrato (e não em concreto). Daí porque, ainda que se possa verificar decisão reputada equivocada por este mesmo juízo em feito diverso, impõe-se a correção do vício, com a aplicação estrita do Decreto Presidencial.cio, com a aplicação estrita do Decreto Presidencial. E, embora exista precedente do Tribunal de Justiça do Paraná reconhecendo a possibilidade de concessão do indulto para o delito de tráfico privilegiado com base no art. 7, inciso VI, do Decreto Presidencial nº 11.302/22 (citado pela Defensoria Pública), a orientação majoritária da Corte se orienta pelo não cabimento do benefício penal para o referido delito, dado o óbice constante no art. 5 do ato normativo presidencial:AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE DEFERIU PARCIALMENTE A CONCESSÃO DE INDULTO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PLEITO PELA EXTENSÃO DO BENEFÍCIO A TODAS AS CONDENAÇÕES. NÃO ACOLHIMENTO. REEDUCANDO CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, NA FORMA PRIVILEGIADA (LEI N . 11.343/2006, ART. 33, § 4º). REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MÁXIMA EM ABSTRATO SUPERIOR A 5 (CINCO) ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO INDULTO COM BASE EXCLUSIVAMENTE NO ARTIGO 7º, VI, DO DECRETO PRESIDENCIAL. INVIABILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ALTERAR REGRA EXPRESSA DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA E DISCRICIONÁRIA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII). DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 4000461- 22.2023.8.16.0083 - * Não definida - Rel.: MARIA LUCIA DE PAULA ESPINDOLA - J. 13.11.2023).E,RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – APENADO CONDENADO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRETENDIDA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE INDULTO COM FUNDAMENTO NO DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022 – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO FORMAL – PENA MÁXIMA EM ABSTRATO SUPERIOR A 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO – “TEORIA DA PIOR DAS HIPÓTESES” – PRECEDENTES – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 5ª CÂMARA CRIMINAL - 4000419-70.2023.8.16.0083 - * NÃO DEFINIDA - REL.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA - J. 13.11.2023).Estabeleço, para julgamento do caso concreto, os seguintes parâmetros: a) concessão do indulto com fundamento no art. 5 do Decreto Presidencial nº 11.302/22 deve observar a pena máxima em abstrato (e não em concreto); b) não é cabível o indulto, com base no art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/22, para o delito de tráfico de drogas privilegiado ( art. 33, §4, da Lei 11343/06), por não estar preenchido o requisito objetivo (pena máxima em abstrato superior 05 anos).No caso em comento, o reeducando foi condenado 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e ao pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.Logo, incabível a concessão do indulto” (sic) (destaquei).
Não conformado, o digno defensor público apresenta o recurso em tela para insistir na concessão do mencionado benefício executório a Daniel Renato Guimarães, argumentando que “em aplicação do princípio do favor rei” (sic), o Decreto Presidencial nº 11.302/2022 deve ser lido em prol do condenado. Tem razão a defesa.Até há pouco, o posicionamento desta Corte era no sentido de que os requisitos dos art. 5º e art. 7º, ambos do citado ato do Chefe do Poder Executivo, não eram excludentes e deveriam ser mutuamente ponderados para fins de análise do mérito do indulto rogado pelo(a) apenado(a) reprovado(a) por cometer o delito de tráfico de drogas na modalidade privilegiada.Nesse passo, devido à barreira de quantum de reproche estipulada no referido art. 5º, caput[1], avaliava-se descabido reconhecer a benesse de clemência punitiva a este inculpado(a), pois a sanção privativa de liberdade máxima em abstrato do mencionado ilícito supera 05 (cinco) anos de reclusão[2]. Nada obstante, ao longo deste ano (2023), a jurisprudência evoluiu e caminha para sentido contrário.O Superior Tribunal de Justiça, preponderantemente, tem deliberado, à luz de interpretação sistemática da norma, pela necessidade de viabilizar a concessão da excludente de pena na hipótese de condenação tipificada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Isso porque tal crime restou expressamente excluído do rol de transgressões impeditivas do indulto, a teor do art. 7º inciso VI, do Decreto nº 11.302/2022 (“Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes: (...). VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006; (...)” – destaquei), culminando, por conseguinte, em exceção legal à regra do art. 5º, caput, do mesmo Diploma Presidencial.

A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.1. In casu, trata-se de reeducando condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, na modalidade privilegiada.2. Embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma.3. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado. Precedentes.4. Agravo regimental desprovido.”(AgRg no HC n. 820.560/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.) (destaquei).
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. CONDENADO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5º E 7º DO ATO PRESIDENCIAL.1. O Decreto n. 11.302/2022 concede indulto natalino: (a) aos acometidos por por paraplegia, tetraplegia ou cegueira, doença grave permanente, que imponha severa limitação de atividade e exija cuidados contínuos que não possam ser prestados no estabelecimento penal, como neoplasia maligna ou síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids), em estágio terminal; (b) aos agentes públicos que compõem o Sistema Único de Segurança Pública condenados por excesso culposo, por crime culposo; (c) aos militares das Forças Armadas, em operações de Garantia da Lei e da Ordem, condenados por excesso culposo; (d) aos maiores de 70 anos de idade que tenham cumprido pelo menos 1/3 da pena e (e) aos condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.2. De acordo com o art. 7º do ato Presidencial, o indulto natalino não abrange os crimes tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei n. 11343/2006. E o art. 5º, caput, estabelece que ‘[s]erá concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos’.3. Referidos dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022 excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato. Não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena abstrata do tráfico simples. Se assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo acima invocado.4. Agravo regimental a que se nega provimento.”(AgRg no HC n. 818.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.) (destaquei).
Portanto, passando a acompanhar este entendimento, é imperioso afastar o requisito do limite de quantidade de reprimenda do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022 e possibilitar o direito ao indulto ao reeducando responsabilizado pela prática de narcotráfico privilegiado, como in casu.Todavia, não é desde logo, neste âmbito recursal, viável decidir sobre a benesse, ao risco de incorrer em supressão de instância. Isso porque o indeferimento proferido pelo Julgador de piso no decisum questionado ficou restrito ao óbice da regra do mencionado art. 5º, não tendo sido verificados o preenchimento dos demais pressupostos atrelados ao instituto de clemência penal. Destarte, devem os autos retornar ao juízo de origem para que, desconsiderando a regra do art. 5º, do Decreto nº 11.302/2022, proceda tal análise. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para afastar a incidência do art. 5º, caput, do Decreto nº 11.302/2022, como regra limitativa do indulto relativamente à condenação do recorrente no tipo do art. 33, § 4º, da Lei Antitóxicos, com a determinação de retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que proceda o exame completo da pretensão do almejado benefício de extinção da punibilidade.Comunique-se o Juízo da Execução.É como decido.