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Processo:

I. RELATÓRIOTrata-se de mandado de segurança, sob nº 0000524-95.2022.8.16.0004, em trâmite perante o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, impetrado por PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A. contra suposto ato coator praticado pelo Diretor da Coordenação da Receita do Estado do Paraná. Por brevidade, adota-se o relatório contido na sentença:“O objeto do mandamus, em breve síntese, é a exigência de diferencial de alíquotas de ICMS em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, o chamado DIFAL, em que a impetrante argumenta que não haveria lei complementar federal regulamentando a exigência do imposto nesta modalidade, o que tornaria a cobrança tributária ilegal e inconstitucional.Por tais razões, pugnou: a) “o deferimento da medida liminar, de modo a suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pela empresa impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Paraná, já ocorridas e futuras, entre o período de 1 de janeiro a 31 de dezembro de 2022”; b) “a concessão da segurança em definitivo, de modo a declarar o direito da empresa impetrante não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário final não contribuinte do ICMS situado no Paraná”; c) “Caso se tenha recolhido DIFAL até o deferimento da tutela de urgência, o direito a restituição dos valores atinentes ao DIFAL indevidamente recolhidos ao Estado do Paraná, devidamente atualizados, o que poderá se dar, a sua escolha, pela (i) expedição de precatório, ou (iii) compensação tributária por sua escrita fiscal”.Instruiu a inicial com os documentos.Este Juízo indeferiu a liminar.Informações prestadas pela autoridade coatora.Contestação apresentada pelo Estado do Paraná, aduzindo, no mérito a eficácia da Lei Estadual a partir da publicação da Lei Complementar, e a ausência de instituição de tributo novo ou aumento da carga tributária. Defendeu que houve respeito ao cumprimento da anterioridade tributária anual e nonagesimal. Arguiu que não pode o Estado do Paraná ser prejudicado pela demora na publicação da Lei Complementar pelo poder legislativo nacional. Colacionou jurisprudência que, no seu sentir, seria aplicável ao caso em tela. Assim, pugnou pela denegação da ordem.O representante do Ministério Público informou o desinteresse do órgão em intervir no feito.A parte impetrante apresentou impugnação a contestação.”.
Sobreveio a sentença que, na forma do art. 487, inciso I, do CPC, concedeu a segurança para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte impetrante ao recolhimento do DIFAL e nas operações objeto do feito, até o início dos efeitos da LC nº 190/2022, em janeiro de 2023, bem como o adicional relativo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), por ser calculado sobre o imposto referido, sem condenação em custas e honorários (mov. 73.1/orig.).Inconformada, a parte impetrada interpôs recurso de apelação, tendo sido proferido acórdão Exmo. Des. Guilherme Luiz Gomes, que deu provimento ao apelo interposto pelo Estado do Paraná, a fim de denegar a segurança; e julgou prejudicada a remessa necessária, com a seguinte ementa:APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) – SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PARA AFASTAR A EXIGIBILIDADE DO DIFAL NAS OPERAÇÕES DE VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NO ESTADO DO PARANÁ – LEI ESTADUAL Nº 20.949/2021 - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 150, III, “B” E “C”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – INOCORRÊNCIA – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE NÃO CRIOU OU MAJOROU TRIBUTO, MAS APENAS REGULAMENTOU TRIBUTO JÁ EXISTENTE – EFICÁCIA PLENA DA LEI ESTADUAL A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL (05/04/2022) – TEMA 1094, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 – PRECEDENTES - RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.
Após a rejeição de embargos de declaração (mov. 19.1/ED), a parte impetrante interpôs Recurso Especial (Pet nº 0006523-58.2024.8.16.0004) e Recurso Extraordinário (Pet nº 0006522-73.2024.8.16.0004), no âmbito do qual a 1ª Vice-Presidência determinou o encaminhamento à Câmara Cível para avaliar a necessidade de exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, em razão do julgamento do Tema 1.266/STF (mov. 26.1/RE).Após manifestação de ambas as partes (movs. 41 e 42/Ap.), o recurso foi encaminhado à D. Procuradoria-Geral de Justiça, a qual opinou pelo juízo de retratação, adequando a decisão deste TJPR à orientação do Tribunal Superior (mov. 45.1/Ap.).É a breve exposição.

II. FUNDAMENTAÇÃO:Considerando a interposição do Recurso Extraordinário, bem como o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria em debate, passo a exercer o juízo de retratação, na forma do art. 1.040, inciso II, do CPC, segundo o qual “publicado o acórdão paradigma: II – o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior”.Cinge-se a controvérsia estabelecida no recurso de apelação à concessão de segurança para assegurar em favor da impetrante o não recolhimento do DIFAL no Estado do Paraná relativamente às operações interestaduais envolvendo vendas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.Sobre a questão, sabe-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 promoveu alterações na forma de recolhimento e repartição do ICMS nas operações interestaduais, modificando o §2º do artigo 155, da Constituição Federal. A nova redação passou a regulamentar a sistemática de partilha do imposto entre os Estados de origem e destino nas transações envolvendo consumidor final, contribuinte ou não do imposto, da seguinte forma:Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
Ocorre que, quando do julgamento do Tema 1093, no âmbito do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 1.287.019/DF, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ementa, constou o seguinte:EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099
DIVULG 24-05-2021
PUBLIC 25-05-2021)
O STF ainda promoveu a modulação dos efeitos da decisão, de modo a lhe conferir eficácia apenas a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, ou seja, de 2022, resguardando a segurança jurídica dos entes federativos e contribuintes e a estabilidade das relações tributárias já consolidadas.A fim, portanto, de regulamentar a matéria, editou-se em âmbito federal a Lei Complementar nº 190/2022, que dispôs acerca da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, com vigência a partir da sua publicação em 05.01.2022, observada a anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º, que dispôs “esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inc. III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.No âmbito do Estado do Paraná, em paralelo, a Lei Estadual nº 20.949/2021 dispõe sobre o diferencial de alíquota do ICMS, tendo sido publicada em 31.12.2021.Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, em novo julgamento na sistemática de repercussão geral, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 1.221.330, julgou o Tema 1094 e firmou tese no sentido de que “As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.E, acerca da anterioridade nonagesimal, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADI’s nº 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade do art. 3º, da LC 190/22, conforme a seguinte ementa:CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n
DIVULG 03-05-2024
PUBLIC 06-05-2024)
Ou seja, a controvérsia havia sido definitivamente solucionada com a consolidação do posicionamento de que a cobrança do DIFAL de ICMS incidente sobre às vendas de mercadorias destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto é permitida a partir da vigência da Lei Complementar 190/22, ou seja, de 05.04.2022 – noventa dias após a publicação da LC.Em razão disso, o acórdão ora questionado, prolatado pela 1ª Câmara Cível, deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Paraná para reformar a sentença, a fim de denegar a segurança, cuja pretensão inicial era assegurar a não incidência do DIFAL de ICMS até que fosse editada nova lei estadual.Ocorre que, em julgamento mais recente pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Tema 1.266, foram firmadas as seguintes teses: “I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”.Portanto, além de confirmados os entendimentos anteriores no sentido de que i) é constitucional a anterioridade nonagesimal estabelecida pela LC 190/2022 e ii) que as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022; houve ainda modulação de efeitos, de modo a favorecer os contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança quanto ao exercício de 2022 até a data de julgamento da ADI 7066, que se deu em 29.11.2023, e que tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.Na hipótese sob exame, ainda que o julgado proferido pela 1ª Câmara Cível, dando provimento ao recurso de apelação para denegar a segurança, a princípio, estivesse em consonância com os Temas anteriores, em análise às particularidades do feito, é possível a aplicação da modulação dos efeitos proposta pelo STF no julgamento do Tema 1.266.Isso porque, extrai-se dos autos que o mandado de segurança foi ajuizado na origem em 07.02.2022 – ou seja, antes do marco temporal fixado em 29.11.2023 – e que e que a contribuinte, apesar de ter promovido depósito judicial do valor do tributo (movs. 31, 45 e 46/orig.), o fez para fins de suspensão da exigibilidade do crédito, conforme expressamente previsto pelo art. 151, II, do CTN. Assim, o presente feito se enquadra na modulação dos efeitos estabelecida pelo STF, no mesmo sentido do posicionamento adotado pela D. Procuradoria-Geral de Justiça, que apontou em seu Parecer:“Assim sendo, a se considerar que a presente ação mandamental foi ajuizada em 07/02/2022 é o caso de se reconhecer a impossibilidade de cobrança do ICMS DIFAL, relativa a todo o exercício de 2022, aliado ao fatos de que no caso concreto, houve, pela pessoa jurídica autora, o depósito judicial dos valores devidos (mov. 45.2 e 46.2), o que a nosso ver não se confunde com pagamento, porquanto não implica extinção do crédito tributário nem ingresso definitivo da quantia nos cofres públicos, limitando-se a suspender a exigibilidade do crédito, nos termos do art. 151, II, do CTN, razão pela qual a impetrante se encontra integralmente abarcada pela modulação dos efeitos. Dessa forma, a recorrente encontra-se integralmente amparada pela modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1266, razão pela qual impõe-se a revisão do entendimento anteriormente adotado por esta Procuradoria de Justiça Cível, que se manifestou em sentido contrário antes da fixação da tese vinculante, adequando-se o posicionamento à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, para o caso em concreto, aplicável a modulação dada pelo Tema 1266.”.
Cabe consignar, por derradeiro, que conforme apontou a parte apelante em sua mais recente manifestação nos autos (mov. 42.1/TJ), o mandado de segurança de origem é restrito ao período da noventena de 01/01/2022 a 04/04/2022, uma vez que, posteriormente, foi impetrado mandamus visando a inexigibilidade do DIFAL para as demais competências do ano de 2022 (sob o nº. 0000713-33.2022.8.16.0179, este sob a relatoria do Des. Sergio Roberto Nobrega Rolanski). Portanto, a fim de adequar o julgado ao entendimento sedimentado pelo STF em recurso extraordinário com repercussão geral, faz-se necessária a reforma do acórdão proferido no recurso de apelação, a fim de negar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Paraná; e em sede de remessa necessária, considerando que o pedido inicial era restrito ao período nonagesimal de janeiro a abril/2022 e a sentença declarou a inexigibilidade para todo o ano-exercício de 2022, decotar da sentença o período ultra petita, restringindo a declaração de inexigibilidade do recolhimento do DIFAL ao período de 01/01/2022 a 04/04/2022, mantendo-a irretocada em seus demais termos; por observância à modulação dos efeitos estabelecida no Tema 1.266/STF.Com efeito, ante o exposto, a decisão impugnada deve ser reconsiderada, observando-se a norma do art. 1.040, II, do CPC e art. 371, II e 372, do Regimento Interno desta Corte, negando provimento ao recurso de apelação a reformando parcialmente a sentença em sede de remessa necessária.3. Conclusão.Pelo exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação, nos termos acima expostos.