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Processo:

I – RELATÓRIO:
Trata-se de recurso de agravo interposto em face da decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara de Execuções Penais de Foz do Iguaçu, que julgou improcedente o incidente judicial de falta grave, absolvendo o apenado JULIANO RIBEIRO. (mov. 149.1 – autos de execução n. 0001436-29.2013.8.16.0030)
Inconformada, a representante do Ministério Público agravou, postulando a alteração da decisão, de modo que seja homologada a falta grave praticada pelo sentenciado. Em resumo, afirmou que “a decisão afronta as provas produzidas no curso do procedimento administrativo disciplinar e termo circunstanciado”. (mov. 360.1/SEEU)
A defesa apresentou contrarrazões (mov. 368.1/SEEU), demandando pelo não provimento do agravo ou, subsidiariamente, pela desclassificação para falta média.
A magistrada manteve a decisão agravada. (mov. 375.1/SEEU)
Os autos foram encaminhados a este Tribunal.
A Procuradoria de Justiça se manifestou no parecer de mov. 14.1/TJ, pelo conhecimento e não provimento do recurso.
Vieram conclusos os autos.
É o relatório.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido.
Pugna a acusação pela homologação da falta grave supostamente cometida por JULIANO RIBEIRO em 06/03/2023, consistente em prática de crime doloso, aduzindo que as provas carreadas aos autos são aptas a comprovar a prática da falta disciplinar, ao contrário do que considerou a decisão agravada.
Afirma que foi realizado auto de constatação provisória de droga, o que já basta para comprovar a materialidade delitiva em relação à maconha encontrada.
No que tange a apreensão do cabo USB, destaca que “o sentenciado apresentou declarações contraditórias em Juízo, visto que inicialmente alegou que arremessou os dois objetos para fora da cela e, após, declarou que lançou apenas a substância entorpecente, de modo que não há como conferir veracidade às suas alegações, pois contrárias às provas coligidas nos autos”.
O pleito não merece guarida.
Extrai-se do comunicado n. 042/2023 que (mov. 304.2/SEEU):

Infere-se do referido documento que os policiais penais averiguaram que um interno do cubículo 2301 havia arremessado 22g (vinte e dois gramas) de maconha e um cabo USB na área externa da penitenciária. Consta do termo de declaração (mov. 304.2, fl. 11 – SEEU) que o agravado Juliano assumiu a propriedade do tóxico, alegando ser para seu consumo pessoal, porém afirmou desconhecer a origem do acessório eletrônico.
A decisão do Conselho Disciplinar foi no seguinte sentido (mov. 304.2, fl. 16 – SEEU):

Realizada audiência de justificação perante a autoridade judiciária, o recorrido alterou em partes a versão apresentada anteriormente, ao relatar que: “o apenado alegou que assumiu porque foi quem arremessou para fora, que estavam dentro da cela, que não eram de sua propriedade, que para não se prejudicar jogou para fora da cela, que os objetos pertenciam a outros presos que estavam na cela, que estavam implantando no artesanato e na remição de pena pela leitura, que viram ele jogar para fora, que arremessou na intenção de ajudar e não de se prejudicar, que alegou na ouvidoria que era a droga para consumo próprio com medo de gerar um tráfico, que não jogou o cabo, que apenas jogou para fora a maconha, o cabo já estava do lado de fora, que acredita que outra cela deve ter jogado e que não é usuário de maconha”. (mov. 329.1)
Na sequência, com relação à substância ilícita, a magistrada da execução deixou de homologar a infração disciplinar de natureza grave supostamente cometida em 06/03/2023, diante da inexistência de comprovação da materialidade dos fatos, já que não confeccionado laudo definitivo da droga.
Pontuou que “o termo circunstanciado n. 0005101-04.2023.8.16.0030 instaurado em decorrência do fato em análise se encontra arquivado em decorrência da homologação da transação penal, inclusive com determinação de incineração da droga apreendida. Desse modo, não há como se comprovar a materialidade da sanção disciplinar imposta pelo Conselho Disciplinar, devendo a sanção disciplinar, nessa parte, ser afastada por inadimplemento dos requisitos legais”.
Pois bem, em que pese as declarações dos policiais penais no âmbito administrativo, bem como a confissão do sentenciado, a materialidade não restou demonstrada, pois não foi realizado laudo toxicológico definitivo na substância apreendida, documento necessário para se comprovar sua natureza ilícita.
Em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça assim entendeu:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO MINISTERIAL. FALTA GRAVE. POSSE DE ENTORPECENTES. DELITO QUE DEIXA VESTÍGIOS. MATERIALIDADE. NECESSIDADE DE LAUDO TOXICOLÓGICO. AUSÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO.1- É indispensável laudo toxicológico para comprovar a materialidade da infração disciplinar e a natureza da substância encontrada com o apenado no interior do estabelecimento prisional, de modo que a confissão do réu não supre tal omissão, como se vê no art. 158 do Código de Processo Penal. O procedimento administrativo deve ser anulado sem a comprovação da materialidade do delito. [...] (AgRg no HC n. 682.939/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021).2- No caso, foi reconhecida pelo Juiz executório, mantida pelo Tribunal, falta disciplinar grave cometida em 27/7/2022, por meio de regular PAD, em que ficou constatado, em revista pessoal, que teria sido encontrado uma carteira de cigarro contendo 28 petecas de substância semelhante a maconha, totalizando com invólucro 11 gramas. A justificativa do apenado não foi aceita. Ocorre que a materialidade delitiva não foi comprovada por meio de perícia toxicológica definitiva da droga, sendo de rigor a nulidade da homologação da falta grave.3- Agravo regimental não provido(AgRg no HC n. 870.012/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)
Outro não é o entendimento desta C. Câmara Criminal:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE. PORTE DE DROGA NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ALEGADA IMPRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). REEDUCANDO DEVIDAMENTE ACOMPANHADO DE SUA DEFENSORA. DECISÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO SOBRE A DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DEVIDAMENTE GARANTIDOS. ILEGALIDADE AFASTADA. ABSOLVIÇÃO. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA PERICIAL PARA ATESTAR A MATERIALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. ABSOLVIÇÃO QUE É MEDIDA DE RIGOR. DECISÃO REFORMADA CORRETA. RECURSO CONHECIDO E MÉRITO PROVIDO.(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 4000058-15.2023.8.16.0031 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADORA MARIA JOSÉ DE TOLEDO MARCONDES TEIXEIRA - J. 01.04.2023)
Em sendo assim, diante da ausência de comprovação da materialidade delitiva, é inviável o reconhecimento de falta grave decorrente da suposta prática do crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas.
No que diz respeito à posse de um cabo USB, verifica-se que os elementos acostados ao caderno processual não são aptos a conferir certeza à perpetração da falta disciplinar.
Explico.
Como visto em linhas acima, o apenado refutou a conduta nos dois momentos em que foi ouvido.
Por sua vez, a agente pública Tamara Kruger prestou a seguinte declaração na fase administrativa:
“Na data de 08/03/23, em torno das 08h00, no decorrer de procedimento realizado pela equipe SOE nas galerias 01 e 03 do bloco II, encontravam-se nas dependências externas eu e o policial Jair Vitorini, quando visualizamos um interno do cubículo 2301 arremessando um invólucro para a área externa. Eu e o policial Jair verificamos tratar-se de material similar a maconha, sendo identificado o interno Juliano Ribeiro como proprietário do material ilícito”. (mov. 304.2, fl. 05 – SEEU)
Como se observa, a agente penitenciária nada disse sobre ter achado um cabo USB e, mesmo que assim não fosse, foi explícita a afirmar que viu um interno do arremessando apenas o invólucro para a área externa.
Neste cariz, reporto-me ao parecer da Procuradoria, que com destreza salientou:
“(...) no que se refere ao cabo USB, observa-se que, como bem consignado pela Juíza de 1º grau, além de o apenado ter negado em ambas as oportunidades o arremesso de tal objeto para fora da cela, o termo de declaração da policial penal que flagrou o apenado não faz nenhuma menção ao referido cabo (vide depoimento de mov. 304.2, p. 5 – SEEU), não constando nem mesmo no boletim de ocorrência de mov. 304.2, pp. 6/8 – SEEU. Igualmente não há qualquer referência na sanção pelo Conselho Disciplinar da unidade prisional, decidindo-se tão somente ‘pela aplicação da falta disciplinar de natureza GRAVE – inciso 63-VI (‘praticar fato definido como crime doloso’)”.
Assim, ante a negativa do recorrido e à fragilidade probatória não há como conduzir à homologação judicial da falta grave de posse de acessórios essenciais para o funcionamento de aparelho celular (art. 50, VII, da LEP), sob pena de violação do princípio constitucional da presunção da inocência ou da não culpabilidade.
Sobre o tema já decidiu este Tribunal de Justiça:
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO – VIOLAÇÃO AO ART. 67, DO ESTATUTO PENITENCIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ – NULIDADE NÃO CONFIGURADA – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – FALTA GRAVE – AUSÊNCIA DE PROVA - DECISÃO REFORMADA – CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL – PEDIDO PREJUDICADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O art. 67, do Estatuto Penitenciário Estadual não faz exigência no tocante a imprescindibilidade da identificação dos técnicos que participaram do julgamento, bem como sua assinatura na ata, a fim de atestar a real ocorrência de reunião para apreciação da falta disciplinar. A apenada foi devidamente assistida por defensora pública, de modo que os procedimentos administrativo e judicial seguiram regularmente suas etapas, não havendo, assim, violação às garantias do contraditório e da ampla defesa. Viável o acolhimento da justificativa apresentada pela defesa porque, dos elementos probatórios constantes dos autos, se pode extrair não ter a reeducanda praticado a falta grave prevista nos incisos II e V, do art. 39, da Lei de Execução Penal. Resta prejudicado o pedido de concessão do livramento condicional quando já deferido o benefício no juízo da execução penal. Recurso parcialmente prejudicado e provido em parte. (TJPR - 5ª C.Criminal - 0034813- 78.2019.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: Desembargador Jorge Wagih Massad - J. 17.02.2020)
Portanto, mantém-se a decisão agravada por seus próprios fundamentos.
À luz do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo.