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Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido ao mov. 124.1 dos autos n. 0011358-14.2018.8.16.0194 Ap, através do qual a Câmara por maioria de votos, que conheceu e deu parcial provimento ao apelo da Autora e julgou prejudicado o recurso dos Réus.Transcrevo a ementa da decisão colegiada:
APELAÇÃO. AÇÃO DE CONDENAÇÃO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER LASTREADA EM CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRETENSÃO DA AUTORA DE OBTER A CONDENAÇÃO DOS RÉUS A FAZER O INVENTÁRIO E PARTILHA DE BENS E A SUBSCREVER OS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À CONSTITUIÇÃO, JUNTO DELA, DE UMA SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO (SPE). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS, CALCADA NO ENTENDIMENTO DE QUE OS RÉUS, AO SUBSCREVER O INSTRUMENTO CONTRATUAL, TIVERAM SUA VONTADE VICIADA, ACARRETANDO A ANULABILIDADE DO NEGÓCIO. INSURGÊNCIA DA AUTORA, QUE INSISTE NA VALIDADE DO CONTRATO E EXIGE SEU CUMPRIMENTO. INSURGÊNCIA TAMBÉM DOS RÉUS, LIMITADA AO VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1) Julgamento extra petita. Ocorrência. Inobservância, pelo Juízo de primeiro grau, dos limites estabelecidos pelas partes. Impossibilidade de acolhimento incidental da pretensão anulatória do negócio por vício de consentimento, manifestada em contestação. Necessidade do ajuizamento de ação própria ou reconvenção. Anulabilidade que, nos termos do artigo 177 do CCB, não produz efeitos antes de julgada por sentença, de modo que, até que seja desconstituído, o contrato de promessa de compra e venda é válido e obriga os contratantes. 2) Tese de violação ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, sob o argumento de que o advogado e o topógrafo não participaram do processo. Rejeição. Discussão existente nos autos que envolve a validade do contrato de promessa de compra e venda firmado entre a autora e os réus, não fazendo coisa julgada em relação a terceiros. Inexistência, ademais, de legitimidade da autora para pleitear a alegada nulidade, ex vi do artigo 18 do CPC. 3) Alegação de nulidade do depoimento da informante Andreia, nos termos do artigo 1.009, § 1º do CPC. Discussão inócua. Eventual reconhecimento de nulidade que não tem repercussão no julgamento do feito. Aplicação ao caso do princípio pas de nullité sans grief. 4) Juntada de documentos novos após a instrução. Necessidade de observância das hipóteses previstas no artigo 435 do CPC. Possibilidade de apreciação do processo administrativo disciplinar, eis que superveniente ao oferecimento da contestação. Impossibilidade, por outro lado, de análise do laudo de alfabetização e letramento dos Réus, eis que apresentado após a audiência de instrução. Julgamento da lide que deve se ater às provas produzidas no momento oportuno. 5) Celebração, pelas partes, de contrato de promessa de compra e venda de imóvel. Descumprimento, pelos Réus, das obrigações pactuadas. Ausência de nulidade capaz de desconstituir o negócio. Circunstâncias de os Réus serem pessoas idosas e semianalfabetas que não impedem a celebração de contratos, notadamente quando não demonstrada inequivocamente a ausência de discernimento para compreender as cláusulas contratuais e as consequências delas decorrentes. Inexistência de prova de nulidade. Suposta contaminação do negócio por vício de vontade, ademais, que não legitima o descumprimento das obrigações por ele assumidas, na falta de decisão judicial que o desconstitua. Reconhecimento da higidez da avença. Possibilidade de a Autora exigir as prestações que o negócio lhe confere. 6) Pretensão da Autora de obrigar os Réus a constituir sociedade de propósito específico, com base em cláusula contratual. Inviabilidade. Constituição de sociedade que exige a affectio societatis, o que, neste caso, não se tem. Violação ao princípio constitucional da liberdade associativa. Inteligência do artigo 5º, XX da CF/88. Necessidade de conversão, de ofício, da obrigação de fazer em perdas e danos, nos termos do artigo 499 do CPC. Determinação que não implica em sentença extra petita. Precedentes. Indenização por danos emergentes desde logo estipulada. Indenização relativa aos lucros cessantes que deverá ser apurada em liquidação por arbitramento. 7) Sentença reformada para julgar procedente o pedido inicial, e, de ofício, converter a obrigação de fazer em perdas e danos, com imputação dos ônus sucumbenciais aos Réus. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DOS RÉUS PREJUDICADO.

Alegam os Embargantes, em suma, que: a) houve omissão quanto à juntada do voto vencido prolatado pela Desembargadora Substituta Leticia Marina Conte; b) o acórdão contém erro material no tocante ao número de lotes destinados aos Réus, pois a previsão contratual é de que o condomínio, como um todo, tenha um total 80 lotes; c) para que o percentual de 25,5% do empreendimento representasse 80 lotes, seriam necessários cerca de 320 lotes, o que é absolutamente inviável para um condomínio naquela área; assim, deve ser corrigido o erro, consignando-se que não restaram assegurados aos Réus um mínimo de 80 lotes, mas sim percentual de 25,5% do empreendimento; d) houve erro material quanto à afirmação de que a instrução processual estava encerrada quando da juntada do laudo de alfabetização de mov. 232, uma vez que o Juízo a quo proferiu decisão ao mov. 228.1, concedendo prazo para a demonstração de sua hipossuficiência, assinalando, ainda, que iria deliberar sobre o pedido de oitiva da testemunha referida e demais questões pendentes; e) o encerramento da instrução somente se deu no despacho de mov. 235.1, sendo de rigor o correto esquadrinhamento fático da demanda e o prequestionamento dos artigos 93, IX da Constituição e 489 e 1.022 do CPC; f) imperioso o prequestionamento expresso dos artigos 141, 343, 350, 461, I do CPC e 5º, LV da Constituição; g) a decisão Colegiada é contraditória ao afirmar que “a tese de invalidade do contrato por vício de consentimento não será enfrentada” e declarar não existir “prova de vício na manifestação de vontade das partes”; h) não é possível a conversão em perdas e danos, pois a cláusula 3.5 do instrumento contratual condicionou a obrigação à verificação da viabilidade do empreendimento junto aos órgãos competentes no Município de Almirante Tamandaré; i) a conversão em perdas e danos sequer foi pedida pela Autora; j) o contrato tem previsão expressa de cláusula penal, com multa processual, devendo ser aplicado o Tema Repetitivo 970; ademais, a cláusula penal incide apenas se for possível a edificação dos oitenta lotes; k) qualquer indenização deverá, em primeiro lugar, depender da viabilidade e aprovação de um condomínio com 80 lotes perante o Município de Almirante Tamandaré; além disso, o Tribunal deve consignar a impossibilidade de bis in idem, no sentido de que: ou se executa a cláusula contratual ou há a indenização dos lucros cessantes; l) deve ser sanada omissão acerca dos critérios a serem adotados para o cálculo dos lucros cessantes, pois, ainda que o acórdão tenha dado margem de liberdade para que o MM. Juízo da liquidação aprecie a matéria, é aconselhável que o âmbito de discussão seja o menor possível; m) deve ser estipulado no acórdão que: 1) deverá ser deduzido o importe de 6% referente ao que seriam valores pagos a título de corretagem; 2) o lucro mencionado no item IV seja o líquido; 3) a empresa pagou apenas R$ 50.000,00, quando deveria ter desembolsado, no ano de 2018, o montante de R$ 1.450.000,00, cujos valores devem ser atualizados sob os mesmos critérios dos créditos.Ao mov. 7.1, determinei a remessa do feito ao gabinete da eminente Desembargadora Substituta Leticia Marina Conte, para que promovesse a juntada do voto vencido, oportunizando às partes o aditamento dos aclaratórios.O voto vencido foi juntado ao mov. 9.2.A Embargada apresentou contrarrazões (mov. 29.1).É o relatório.

VOTO
Inicialmente, deve ser rejeitada a preliminar de não cabimento dos aclaratórios arguida nas contrarrazões (mov. 29.1), pois a existência ou não de rediscussão da matéria diz respeito ao mérito do recurso, e não à sua admissibilidade. Dito isso, conheço parcialmente dos embargos de declaração, porque preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos a isso necessários. Digo que o conhecimento é parcial, pois, após a decisão de mov. 7.1, a eminente Desembargadora Substituta Leticia Marina Conte efetuou a juntada do voto vencido ao mov. 9.2, não tendo havido, pelos Embargantes, aditamento aos aclaratórios. Assim, a tese de omissão quanto à juntada do voto vencido restou prejudicada. Feito esses esclarecimentos, passo à análise das demais teses recursais, seguindo a ordem de prejudicialidade.Alegam os Embargantes, a propósito, que a decisão Colegiada é contraditória ao reconhecer a impossibilidade de enfrentamento da tese de invalidade do contrato por vício de consentimento, e, posteriormente, declarar não existir prova de vício na manifestação de vontade das partes.Não lhes assiste razão, contudo.Sobre o tema, assim constou do decisum:
A situação descrita pelos Réus – a de que foram induzidos em erro pelo dolo da Autora e/ou de terceiro, sendo iludidos para assinar instrumentos relativos à promessa de venda de um imóvel e constituição de sociedade de propósito específico, embora acreditando estar apenas fornecendo documentos para a abertura de inventário – ainda que verdadeira (o que é dito ad argumentandum tantum), não acarretaria a nulidade do negócio jurídico celebrado, dando azo apenas à sua anulação, ex vi dos artigos 145 e 171, II do Código Civil. Nulos são os negócios jurídicos nas situações relacionadas pelo artigo 166 do mesmo Código, nenhuma das quais se identifica com o caso em análise, a uma porque os Réus eram capazes ao tempo da contratação, a duas porque lícito e determinável o objeto dela e seu motivo (promessa onerosa de venda de imóvel recebido em herança a ser consumada após a conclusão do processo de inventário), a três porque a lei não exigia forma especial (escritura pública), a quatro porque não houve intenção de fraudar lei imperativa, a cinco porque a lei não proibia as partes de contratar. Como dito, o caso seria – e isso é dito para efeito de argumentação – de prática de ato com vício de vontade (erro provocado por dolo alheio ou lesão, esta representada pela prática de ato com manifesta inexperiência), o que o tornaria anulável. Mas, considerando que os Réus não pleitearam a anulação do negócio por vício de consentimento em ação própria, tampouco apresentaram reconvenção, não era possível ao Juízo a quo o acolhimento da tese de forma incidental.A propósito, dispõe o artigo 171 do Código Civil, “a anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade”. Significa dizer que, para se escusar ao cumprimento de obrigação assumida em negócio anulável, não basta à parte, em defesa, alegar que teve sua vontade viciada, sendo necessário que, em reconvenção ou ação própria, postule a desconstituição dele, pois, enquanto isso não for ordenado judicialmente, ele permanece hígido e eficaz. Na linha dos dispositivos transcritos, associados ao artigo 178, II do CCB, tem-se que o alegado vício de consentimento só poderia ser acolhido por meio de ação própria ou reconvenção, sujeitando-se ao prazo decadencial de quatro anos. Sobre o assunto, leciona José Carlos Barbosa Moreira (in Invalidade e Ineficácia do Negócio Jurídico - Revista de Direito Privado /vol.15 /2003 /p.217-229 /JulSet/2003; Doutrinas Essenciais de Direito Civil/vol. 4/p.369-383 /Out/2010; Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos/ vol.2 /p.239-654 /Jun /2011 /DTR /2003 /378):[...]Destarte, até que seja desconstituído, o contrato de promessa de compra e venda é válido e produz efeitos, não sendo possível a discussão, neste processo, da tese de que a pactuação dele foi resultante de erro, dolo e lesão. Como dito anteriormente, o ato anulável produz efeitos enquanto não desconstituído por sentença, estando a ação necessária à obtenção de tal provimento, ademais, sujeita a prazo decadencial específico (CCB, art. 178, II). Logo, descabido o acolhimento da pretensão dos Réus de, em contestação, obter o reconhecimento da existência de erro, dolo e lesão. Destarte, como a anulabilidade não produz efeitos antes de julgada por sentença, não tendo os Réus apresentado reconvenção, pleiteando a anulação do negócio por vício de consentimento, deve-se acolher a tese da Autora de que a sentença foi extra petita, haja vista o desrespeito, pelo julgador, dos limites da lide estabelecidos pelas partes. Como corolário, a tese de invalidade do contrato por vício de consentimento não será enfrentada.
Como se vê, o acórdão foi expresso ao concluir que a pretensão anulatória do negócio por vício de consentimento deveria ter sido arguida em ação própria ou em reconvenção, não sendo possível o seu acolhimento em sede de contestação. Ainda, consignou-se que a anulabilidade, nos termos do artigo 177 do CCB, não produz efeitos antes de julgada por sentença, de modo que, até que seja desconstituído, o contrato de promessa de compra e venda é válido e obriga os contratantes.Percebe-se, assim, que a controvérsia foi devidamente enfrentada, inexistindo contradição no fato de o Colegiado ter declarado a validade da avença, ante a ausência de demonstração de vício na manifestação de vontade das partes, cuja arguição deveria ter sido feita em ação própria ou em reconvenção. Ademais, para a correção de eventual error in judicando, é ônus da parte fazer uso do recurso competente, dirigido aos Tribunais Superiores, não sendo os aclaratórios o recurso adequado a esse fim.Indo em frente, assiste razão aos Embargantes quando dizem que o encerramento da instrução se deu pela decisão de mov. 235.1, e não após a realização da audiência de instrução, como afirmado na decisão embargada.Tal conclusão, todavia, é insuficiente à modificação da decisão embargada, uma vez que o acórdão foi expresso ao reconhecer que os documentos de mov. 232 não foram apresentados na forma determinada pelos artigos 434 e 435 do CPC. Anote-se, neste particular, que a decisão de mov. 228.1 apenas concedeu prazo aos Embargantes para a comprovação de sua condição financeira, para fins de concessão do benefício da assistência judiciária, inexistindo deliberação para que fosse apresentado laudo de alfabetização e letramento, cuja juntada deveria ter sido realizada com a contestação.De resto, a análise dos referidos documentos se revelou impertinente à resolução da lide, ante o reconhecimento da impossibilidade de os Embargantes, em contestação, obterem o reconhecimento da existência de erro, dolo e lesão. Dito de outro modo: eventual vício de vontade decorrente de déficit intelectual dos Réus, contaminante da validade do negócio jurídico por eles celebrado, deveria ter sido não apenas arguido, mas adotado como causa de pedir de pleito de decisão de mérito constitutivo-negativa – sentença de anulação do contrato de compra e venda – cuja prolação, na linha do que constou do acórdão, deveria ter sido postulada em ação própria ou em reconvenção. Nesse contexto, a tempestividade da juntada do laudo de alfabetização dos Réus se torna impertinente, pois ele, como prova, não teria nenhum impacto no processo.Destarte, corrijo o erro material apontado, tão somente para consignar que o encerramento da instrução se deu pela decisão de mov. 235.1, sem, todavia, modificação do que restou decidido.Noutro giro, no tocante à determinação de conversão da obrigação em perdas e danos, o acórdão restou assim redigido:
Embora os Réus tenham declarado sua vontade, em contrato, de celebração da constituição de Sociedade de Propósito Específico, houve manifestação posterior em sentido contrário – evidenciada pelo ingresso da presente ação – donde não ser possível compeli-los a fazê-lo compulsoriamente. Ademais, ainda que a Autora alegue que “não há obrigatoriedade de que os vendedores permaneçam na sociedade, caso manifestem a vontade de retirada” (mov. 13.1 do apelo), a mera determinação de assinatura dos termos competentes para constituição da SPE viola o disposto no artigo 5º, XX da Constituição, o que impossibilita a determinação da obrigação de fazer pretendida. E, verificada a impossibilidade de condenação dos Réus à obrigação de fazer prevista no contrato, há de se decidir quais são as consequências fáticas e jurídicas daí decorrentes. O CPC/2015, prevendo a possibilidade da não efetivação da tutela jurisdicional requerida pela parte, possibilitou a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos se o autor requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Confira-se, a propósito, a redação do artigo 499 do CPC: “A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.”. Nesse contexto, diante da impossibilidade concreta de condenação dos Réus à obrigação de fazer requerida na exordial, há de ser realizada a conversão dela em perdas em danos, solução esta que, como demonstrado anteriormente, não carece de pedido expresso do titular do direito subjetivo. Impende registrar que, nos termos do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, tal determinação não configura sentença extra petita, cabendo ao magistrado, quando constatada a impossibilidade fático/jurídica de cumprimento da pretensão de obrigação de fazer, contribuir para a solução do caso (CPC, artigo 6º), conferindo decisão justa e eficaz às partes. Neste sentido, eis os seguintes julgados:[...]Firmada essa premissa, há de ser delimitado o an debeatur, ou seja, o que deverá ser tido por perdas e danos passíveis de indenização. O artigo 402 do Código Civil considera indenizáveis, além dos danos emergentes – ou seja, aqueles imediatamente produzidas pela conduta antijurídica e de pronto verificáveis – os lucros que o lesado tenha razoavelmente deixado de experimentar. Na espécie, a título de danos emergentes, a Autora alegou que contratou estudo ambiental, levantamento florestal, estudo topográfico, projeto de engenharia e arquitetônico do empreendimento, tendo investido a quantia de R$ 356.700,00, incluindo o pagamento do sinal do negócio. A mesma regra adotada para a avaliação da tempestividade dos documentos apresentados pelos Réus aos mov. 227 e 232 há de ser observada em relação à Autora, pois, tendo alegado na petição inicial a realização de gastos naquele montante, haveria de comprova-los de plano ou, excepcionalmente, no curso do processo, sendo inadmissível que venha a fazê-lo na fase liquidatória. É incontroverso, além de estar provado documentalmente (mov. 1.5), que a Autora pagou aos Réus R$ 50.000,00, quantia à qual faz jus a recuperação, haja vista a frustração do negócio. O instrumento de contrato acostado ao mov. 1.6, por seu turno, prova que a Autora contratou a empresa Maurício Melara Arquitetura e Urbanismo Ltda. para elaborar o projeto arquitetônico do condomínio a ser implantado no imóvel por ela negociado com os Réus, prometendo pagar-lhe R$ 75.000,00, em dez parcelas iguais. Todavia, à exceção da parcela inicial – que, ante os termos da cláusula “valor dos honorários e forma de pagamento”, correspondeu à entrada e deveria ser paga no ato de assinatura do documento, o que autoriza presumir ter sido ela adimplida, não há prova da quitação das demais, de modo que a indenização, neste ponto, há de ficar limitada a R$ 7.500,00.O instrumento de mov. 1.7 prova que, por R$ 217.500,00, a Autora contratou o engenheiro civil Cleverson Francisco de Souza para elaborar os projetos de infraestrutura do condomínio; todavia, dados os termos da cláusula 4 (“preço e forma de pagamento”), só pode ser presumido o pagamento da primeira das dez parcelas de R$ 21.750,00, donde, neste quesito, haver de ficar limitada a isso a indenização, sem computação da taxa paga ao CREA (R$ 218,54), haja vista ter sido emitida em nome do engenheiro a guia e não haver prova de que o pagamento tenha sido feito pela cliente. Finalmente, há prova de que a Autora contratou serviços de topografia (mov. 1.8), por R$ 9.800,00, inexistindo prova, contudo, de que tenham sido prestados, ou mesmo iniciados, o que seria condição para que o preço convencionado se tornasse devido, ex vi da cláusula 3.0 (“investimento”). Assim, à míngua da realização de qualquer pagamento com base neste contrato, nenhuma indenização é devida. Sintetizando, a título de indenização por danos emergentes, os Réus devem ser condenados solidariamente: a) a devolver para a Autora a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) recebida a título de arras e princípio de pagamento; b) a reembolsa-la em R$ 7.500,00, quantia gasta no pagamento da entrada do contrato por ela firmado com Maurício Melara Arquitetura e Urbanismo Ltda.; c) a reembolsa-la em R$ 21.750,00, quantia gasta no pagamento da entrada do por ela firmado com Cleverson Francisco de Souza. Tais quantias – que, porque certas e líquidas, poderão ser apuradas por cálculos e cobradas tão logo o acórdão não esteja sujeito a recurso dotado de efeito suspensivo – deverão ser corrigidas pelo IPCA entre as datas de desembolso e a de citação, passando, daí em diante, a ser indexadas exclusivamente pela SELIC, pois esta atende adequadamente àquilo que determina o artigo 406 do Código Civil, funcionando ao mesmo tempo como fator de correção monetária e juros de mora, segundo o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça (neste sentido: STJ, EDcl no REsp n. 1.025.298/RS, relator Ministro Massami Uyeda, relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 28/11/2012, DJe de 1/2/2013). Além da indenização por danos emergentes discriminada acima, deverão os Réus indenizar os lucros cessantes, consistente naquilo que a Autora razoavelmente obteria se o condomínio fosse implementado. Em relação a este ponto, cumpre esclarecer que a decisão da Câmara não foi unânime, entendendo a minoria, com apoio inclusive em precedente do Superior Tribunal de Justiça, que não seria possível ter por provável a percepção de lucros por parte da Autora, tendo ela apenas uma expectativa de direito.O artigo 944 do Código Civil, entretanto, positiva o princípio da restituição integral, assegurando ao lesado a reparação plena dos prejuízos sofridos. Neste caso, não há dúvida de que as partes almejavam o lucro com a celebração do contrato, sendo razoável supor que, se o empreendimento fosse implementado – e para isso se mostrava decisivo o cumprimento do contrato por parte dos Réus – existiria uma razoável chance de obtenção desse desiderato, sem embargo das inúmeras intercorrências próprias à incorporação imobiliária, a exemplo do tempo consumido na obtenção de licenças administrativas e ambientais, dos custos do empreendimento, dos índices de adesão de consumidores e tempo de comercialização das unidades, porcentual de inadimplência, etc, fatores que, embora não possam ser concretamente estabelecidos, podem ser estimados, tomando por base as características de negócios similares. Para a quantificação da indenização por lucros cessantes, destarte, deverão ser computados: i) os custos que a Autora teria com a aquisição do imóvel, considerando os pagamentos em dinheiro devidos aos Autores (R$ 50.000,00 e R$ 1.450.000,00, conforme instrumento de mov. 1.4); ii) os custos que teria com a implantação do condomínio, incluindo os com elaboração de projetos, pagamentos de taxas, realização de obras de infraestrutura, divulgação e outros inerentes à espécie; iii) o número de lotes que, considerando o tamanho da área destinada ao empreendimento (58.695,17m2), as áreas a serem reservadas ao poder público, o número de lotes reservado em favor dos Réus (25,5% ou 80 lotes, o que for maior), bem assim em favor do advogado deles (5%), para ela restariam; iv) o lucro obtível com a venda desses lotes; v) outros critérios cuja observância se mostrar pertinente na fase de liquidação da sentença, a ser feita por arbitramento.O valor líquido da indenização por lucros cessantes deverá ser indexada pela SELIC a partir da data de apresentação do laudo pericial.

Contra isso, insurgem-se os Embargantes, aduzindo que: a) não é possível a conversão da obrigação em perdas e danos; b) qualquer indenização depende da verificação da viabilidade e aprovação de um condomínio com 80 lotes perante o Município de Almirante Tamandaré; c) não é possível a cumulação da cláusula penal com indenização, sob pena de bis in idem; d) houve erro material no tocante ao número de lotes destinados aos Réus; e) devem ser considerados outros critérios para o cálculo dos lucros cessantes.Pois bem.Em primeiro lugar, não socorre os Embargantes a alegação de que não era possível a conversão da obrigação em perdas e danos. Conforme esclarecido na decisão embargada, uma vez reconhecida a impossibilidade de condenação dos Embargantes à obrigação de fazer requerida na exordial (constituição e sociedade), mostrava-se cabível a conversão, de ofício, da obrigação de fazer em perdas e danos, nos termos do artigo 499 do CPC e da jurisprudência da Corte Superior, inexistindo sentença extra petita. Em segundo lugar, o fato de a cláusula 3.5 do instrumento contratual ter condicionado o cumprimento do contrato à verificação da viabilidade do empreendimento junto aos órgãos competentes no Município de Almirante Tamandaré é irrelevante ao caso, pois a disposição somente teria aplicabilidade em caso de adimplemento espontâneo da obrigação de fazer, com a efetiva adoção, por parte dos Réus, das medidas de viabilização da implantação do condomínio (entre outras, a constituição da sociedade de propósito específico), o que, porém, foi negado por eles. Destarte, uma vez convertida a obrigação em perdas e danos, a discussão passou a ser eminentemente indenizatória, donde inexistir fundamento para a aplicação da cláusula 3.5. Em terceiro lugar, a tese relativa à impossibilidade de cumulação da cláusula penal com indenização, sob pena de bis in idem, não foi apresentada no momento oportuno, caracterizando verdadeira afronta ao princípio da impossibilidade de inovação recursal. Na espécie, a pretensão da Embargada, na exordial, versou unicamente sobre a possibilidade de condenação dos Embargantes à obrigação de fazer, inexistindo, nos autos, discussão acerca da incidência e/ou validade da cláusula 9 do contrato. Logo, eventuais arguições a respeito da aplicabilidade ou não da referida disposição, bem como de sua possível cumulação com a indenização aqui deferida, deverão ser debatidas em ação própria, assegurado o contraditório e a ampla defesa, não sendo o caso de manifestação, neste momento, por esta Câmara.A propósito, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery na obra Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante (11ª ed. São Paulo: RT, 2010. p. 898):
“Proibição de Inovar. Por Inovação entende-se todo elemento que pode servir de base para a decisão do tribunal, que não foi arguido ou discutido no processo, no procedimento de primeiro grau de jurisdição (Fasching. ZPR², n. 1721, p. 872). Não se pode inovar no juízo de apelação, sendo defeso às partes modificar a causa de pedir ou o pedido (nova demanda). Todavia, a norma comentada permite que sejam alegadas questões novas, de fato, desde que se comprove que não foram levantadas no primeiro grau por motivo de força maior. Pela proibição do ius novorum prestigia-se a atividade do juízo de primeiro grau (Holzhammer. ZPR, p.322; Barbosa Moreira. Coment. N. 248, pp. 453/454). O sistema contrário, ou seja, o da permissão de inovar no procedimento da apelação, estimularia a deslealdade processual, porque propiciaria à parte que guardasse suas melhores provas e seus melhores argumentos para apresenta-los somente ao juízo recursal de segundo grau (Barbosa Moreira. Coment. N. 248, pp. 453/454). Correta a opção do legislador brasileiro pelo sistema da proibição de inovar em sede de recurso de apelação.”

Frise-se que, no acórdão, não foi imposta condenação aos Réus/embargantes ao pagamento de multa. Logo, a exigibilidade da penalidade haverá de ser debatida se e quando a Autora/embargada manifestar intenção em recebe-la.Em quarto lugar, assiste razão aos Embargantes quando afirmam que o acórdão contém erro material no tocante ao número de lotes destinados aos Réus.Ao estabelecer os critérios para a quantificação da indenização por lucros cessantes, constou da decisão Colegiada que deveriam ser computados: “iii) o número de lotes que, considerando o tamanho da área destinada ao empreendimento (58.695,17m2), as áreas a serem reservadas ao poder público, o número de lotes reservado em favor dos Réus (25,5% ou 80 lotes, o que for maior), bem assim em favor do advogado deles (5%), para ela restariam”.Ocorre que a previsão contratual era a de que o condomínio, como um todo, teria um total aproximado de 80 lotes (autos n. 0011358-14.2018.8.16.0194 – mov. 1.4 – cláusulas 3.4 e 3.5), donde ter sido equivocada a afirmação de que 25,5% equivaleria a 80 lotes.De tal modo, deve ser corrigido o erro material, excluindo-se do item iii a expressão “ou 80 lotes, o que for maior”, cuja redação deverá ser a seguinte: “iii) o número de lotes que, considerando o tamanho da área destinada ao empreendimento (58.695,17m2), as áreas a serem reservadas ao poder público, o número de lotes reservado em favor dos Réus (25,5%), bem assim em favor do advogado deles (5%), para ela restariam”.Em quinto lugar, não procede a tese dos Embargantes de que devem ser considerados outros critérios para o cálculo dos lucros cessantes. O Colegiado foi expresso ao listar os critérios que entendeu pertinentes para a quantificação da indenização, determinando, ademais, que outros poderão ser adotados pelo Juízo de origem na fase de liquidação.Nesse contexto, não cabe, nesta sede, rediscutir o entendimento firmado e fixar novos critérios, como pretendem os Embargantes, uma vez que os embargos de declaração não são sucedâneos de recurso para a avaliação da justiça da decisão embargada, prestando-se, nos termos do que diz o artigo 1.022 do CPC, à eliminação de vícios específicos (omissão, obscuridade ou contradição). Por fim, quanto à pretensão de prequestionamento expresso dos artigos 141, 343, 350, 461, I , 489 e 1.022 do CPC e 5º, LV e 93, IX da Constituição, cumpre registrar que as questões controvertidas foram exaustivamente examinadas, valendo ressaltar que o artigo 1.025 do CPC estabelece expressamente que “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.É importante registrar, ainda, que a falta de enfrentamento de todos os argumentos apresentados não implica em negativa de prestação jurisdicional, pois o juiz não está obrigado a contrapor todas as teses manejadas pelas partes quando, mercê do acolhimento ou rejeição de uma ou algumas, dota sua decisão de fundamentos suficientes para por termo à lide. Com efeito, “Não se pode confundir ausência de motivação com fundamentação contrária aos interesses da parte, como ocorreu na espécie. Violação do art. 489, § 1º, do CPC/2015 não configurada” (STJ - AgInt no REsp 1584831/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 21.06.2016).Posto isso, voto no sentido de conhecer parcialmente e acolher parcialmente os aclaratórios, para: a) consignar que o encerramento da instrução se deu pela decisão de mov. 235.1, sem, todavia, alteração da decisão neste ponto; b) reconhecer a existência de erro material no acórdão, corrigindo o item iii do terceiro parágrafo de fls. 20, cuja redação deverá ser a seguinte: “iii) o número de lotes que, considerando o tamanho da área destinada ao empreendimento (58.695,17m2), as áreas a serem reservadas ao poder público, o número de lotes reservado em favor dos Réus (25,5%), bem assim em favor do advogado deles (5%), para ela restariam”.