Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido ao mov. 124.1 dos autos n. 0011358-14.2018.8.16.0194 Ap, que conheceu e deu parcial provimento ao apelo da Autora e julgou prejudicado o recurso dos Réus.Transcrevo a ementa da decisão colegiada:
APELAÇÃO. AÇÃO DE CONDENAÇÃO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER LASTREADA EM CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRETENSÃO DA AUTORA DE OBTER A CONDENAÇÃO DOS RÉUS A FAZER O INVENTÁRIO E PARTILHA DE BENS E A SUBSCREVER OS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À CONSTITUIÇÃO, JUNTO DELA, DE UMA SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO (SPE). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS, CALCADA NO ENTENDIMENTO DE QUE OS RÉUS, AO SUBSCREVER O INSTRUMENTO CONTRATUAL, TIVERAM SUA VONTADE VICIADA, ACARRETANDO A ANULABILIDADE DO NEGÓCIO. INSURGÊNCIA DA AUTORA, QUE INSISTE NA VALIDADE DO CONTRATO E EXIGE SEU CUMPRIMENTO. INSURGÊNCIA TAMBÉM DOS RÉUS, LIMITADA AO VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1) Julgamento extra petita. Ocorrência. Inobservância, pelo Juízo de primeiro grau, dos limites estabelecidos pelas partes. Impossibilidade de acolhimento incidental da pretensão anulatória do negócio por vício de consentimento, manifestada em contestação. Necessidade do ajuizamento de ação própria ou reconvenção. Anulabilidade que, nos termos do artigo 177 do CCB, não produz efeitos antes de julgada por sentença, de modo que, até que seja desconstituído, o contrato de promessa de compra e venda é válido e obriga os contratantes. 2) Tese de violação ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, sob o argumento de que o advogado e o topógrafo não participaram do processo. Rejeição. Discussão existente nos autos que envolve a validade do contrato de promessa de compra e venda firmado entre a autora e os réus, não fazendo coisa julgada em relação a terceiros. Inexistência, ademais, de legitimidade da autora para pleitear a alegada nulidade, ex vi do artigo 18 do CPC. 3) Alegação de nulidade do depoimento da informante Andreia, nos termos do artigo 1.009, § 1º do CPC. Discussão inócua. Eventual reconhecimento de nulidade que não tem repercussão no julgamento do feito. Aplicação ao caso do princípio pas de nullité sans grief. 4) Juntada de documentos novos após a instrução. Necessidade de observância das hipóteses previstas no artigo 435 do CPC. Possibilidade de apreciação do processo administrativo disciplinar, eis que superveniente ao oferecimento da contestação. Impossibilidade, por outro lado, de análise do laudo de alfabetização e letramento dos Réus, eis que apresentado após a audiência de instrução. Julgamento da lide que deve se ater às provas produzidas no momento oportuno. 5) Celebração, pelas partes, de contrato de promessa de compra e venda de imóvel. Descumprimento, pelos Réus, das obrigações pactuadas. Ausência de nulidade capaz de desconstituir o negócio. Circunstâncias de os Réus serem pessoas idosas e semianalfabetas que não impedem a celebração de contratos, notadamente quando não demonstrada inequivocamente a ausência de discernimento para compreender as cláusulas contratuais e as consequências delas decorrentes. Inexistência de prova de nulidade. Suposta contaminação do negócio por vício de vontade, ademais, que não legitima o descumprimento das obrigações por ele assumidas, na falta de decisão judicial que o desconstitua. Reconhecimento da higidez da avença. Possibilidade de a Autora exigir as prestações que o negócio lhe confere. 6) Pretensão da Autora de obrigar os Réus a constituir sociedade de propósito específico, com base em cláusula contratual. Inviabilidade. Constituição de sociedade que exige a affectio societatis, o que, neste caso, não se tem. Violação ao princípio constitucional da liberdade associativa. Inteligência do artigo 5º, XX da CF/88. Necessidade de conversão, de ofício, da obrigação de fazer em perdas e danos, nos termos do artigo 499 do CPC. Determinação que não implica em sentença extra petita. Precedentes. Indenização por danos emergentes desde logo estipulada. Indenização relativa aos lucros cessantes que deverá ser apurada em liquidação por arbitramento. 7) Sentença reformada para julgar procedente o pedido inicial, e, de ofício, converter a obrigação de fazer em perdas e danos, com imputação dos ônus sucumbenciais aos Réus. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DOS RÉUS PREJUDICADO.

Alega a Embargante, em suma, que: a) a redação do acórdão, no tocante aos lucros cessantes, leva à impressão equivocada de que 25,5% dos lotes, a serem transmitidos aos Embargados, equivaleria a 80 lotes, sendo que este é o total de lotes estimado do total do empreendimento; b) conforme constou da cláusula 3.4 do contrato (mov. 1.4), o total de lotes de direito dos Embargados seria em torno de 20,4 de lotes, se resguardada a proporção prevista contratualmente, de 25,5%, devendo ser sanado o erro material; c) o acórdão foi omisso ao deixar de fixar a incidência de juros moratórios de 1% desde o efetivo desembolso, e, posteriormente, pela taxa fixada em Juízo; d) houve omissão quanto à aplicação da cláusula 9 do contrato celebrado, sendo necessária a condenação dos Embargados ao pagamento de cláusula penal de 20% e de emolumentos, custas e honorários advocatícios, haja vista o descumprimento contratual reconhecido.Após a juntada do voto vencido nos autos em apenso, os Embargantes apresentaram aditamento aos aclaratórios (mov. 8.1), arguindo, em complementação às teses acima listadas, que: a) não houve menção no acórdão embargado a respeito dos artigos suscitados no recurso de apelação, sobretudo em relação à pretensão de obrigação de fazer, conforme disposto nos artigos 463 do Código Civil e 497, 814 e 821 do Código de Processo Civil; b) o acórdão deixou de analisar se deveria ser determinada, inicialmente, a obrigação de fazer em face dos Embargados, haja vista o reconhecimento de validade do contrato celebrado, para então, se determinar a conversão em perdas e danos, em face de eventual recusa ou inércia deles no cumprimento de sentença; c) o Colegiado deve se manifestar expressamente sobre as seguintes premissas: “i) Não houve a configuração de vício de consentimento no contrato celebrado entre as partes; ii) O contrato original prevê obrigações de fazer, constantes na realização de inventário referente aos proprietários falecidos e constituição de SPE participando os Embargados como sócios; d) devem ser sanadas as omissões, a fim de que a Câmara: “i) esclareça se já houve a verificação de impossibilidade do cumprimento de obrigação de fazer da criação de SPE, em face dos Embargados; ii) fundamente de forma específica sobre a inaplicabilidade dos arts. 463 do Código Civil e arts. 497, 814 e 821 do Código de Processo Civil ao julgado, no entendimento desta Corte.”.Os Embargados apresentaram contrarrazões (mov. 14.1).É o relatório.

VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porque preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos a isso necessários. Alega a Embargante, de início, que o Colegiado deixou de se manifestar expressamente sobre a configuração de vício de consentimento, bem como a respeito da pretensão de obrigação de fazer. A matéria, entretanto, foi devidamente apreciada pelos julgadores, os quais reconheceram que o alegado vício de consentimento só poderia ser acolhido por meio de ação própria ou reconvenção, e, por isso, deixaram de analisar a matéria arguida na contestação. Ainda, o acórdão foi expresso ao concluir pela impossibilidade de condenação dos Embargados à obrigação de fazer prevista no contrato, convertendo a pretensão em perdas de danos de ofício.A propósito, confiram-se os seguintes trechos:
A situação descrita pelos Réus – a de que foram induzidos em erro pelo dolo da Autora e/ou de terceiro, sendo iludidos para assinar instrumentos relativos à promessa de venda de um imóvel e constituição de sociedade de propósito específico, embora acreditando estar apenas fornecendo documentos para a abertura de inventário – ainda que verdadeira (o que é dito ad argumentandum tantum), não acarretaria a nulidade do negócio jurídico celebrado, dando azo apenas à sua anulação, ex vi dos artigos 145 e 171, II do Código Civil. Nulos são os negócios jurídicos nas situações relacionadas pelo artigo 166 do mesmo Código, nenhuma das quais se identifica com o caso em análise, a uma porque os Réus eram capazes ao tempo da contratação, a duas porque lícito e determinável o objeto dela e seu motivo (promessa onerosa de venda de imóvel recebido em herança a ser consumada após a conclusão do processo de inventário), a três porque a lei não exigia forma especial (escritura pública), a quatro porque não houve intenção de fraudar lei imperativa, a cinco porque a lei não proibia as partes de contratar. Como dito, o caso seria – e isso é dito para efeito de argumentação – de prática de ato com vício de vontade (erro provocado por dolo alheio ou lesão, esta representada pela prática de ato com manifesta inexperiência), o que o tornaria anulável. Mas, considerando que os Réus não pleitearam a anulação do negócio por vício de consentimento em ação própria, tampouco apresentaram reconvenção, não era possível ao Juízo a quo o acolhimento da tese de forma incidental.A propósito, dispõe o artigo 171 do Código Civil, “a anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade”. Significa dizer que, para se escusar ao cumprimento de obrigação assumida em negócio anulável, não basta à parte, em defesa, alegar que teve sua vontade viciada, sendo necessário que, em reconvenção ou ação própria, postule a desconstituição dele, pois, enquanto isso não for ordenado judicialmente, ele permanece hígido e eficaz. Na linha dos dispositivos transcritos, associados ao artigo 178, II do CCB, tem-se que o alegado vício de consentimento só poderia ser acolhido por meio de ação própria ou reconvenção, sujeitando-se ao prazo decadencial de quatro anos. Sobre o assunto, leciona José Carlos Barbosa Moreira (in Invalidade e Ineficácia do Negócio Jurídico - Revista de Direito Privado /vol.15 /2003 /p.217-229 /JulSet/2003; Doutrinas Essenciais de Direito Civil/vol. 4/p.369-383 /Out/2010; Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos/ vol.2 /p.239-654 /Jun /2011 /DTR /2003 /378):[...]Destarte, até que seja desconstituído, o contrato de promessa de compra e venda é válido e produz efeitos, não sendo possível a discussão, neste processo, da tese de que a pactuação dele foi resultante de erro, dolo e lesão. Como dito anteriormente, o ato anulável produz efeitos enquanto não desconstituído por sentença, estando a ação necessária à obtenção de tal provimento, ademais, sujeita a prazo decadencial específico (CCB, art. 178, II). Logo, descabido o acolhimento da pretensão dos Réus de, em contestação, obter o reconhecimento da existência de erro, dolo e lesão. Destarte, como a anulabilidade não produz efeitos antes de julgada por sentença, não tendo os Réus apresentado reconvenção, pleiteando a anulação do negócio por vício de consentimento, deve-se acolher a tese da Autora de que a sentença foi extra petita, haja vista o desrespeito, pelo julgador, dos limites da lide estabelecidos pelas partes. Como corolário, a tese de invalidade do contrato por vício de consentimento não será enfrentada.
[...]
Na exordial, a Autora pretende que os Réus sejam compelidos ao cumprimento das obrigações de fazer previstas no contrato, consistentes na abertura de inventário e assinatura dos termos competentes para constituição da SPE; ou seja, não há pretensão de cumprimento de promessa de compra e venda em si, para que, à Autora, seja atribuída parte ideal do imóvel (58.695,17m2 de um total de 72.816,00m2), sendo o desejo dela o de que os Réus pratiquem os atos necessários à viabilização de um empreendimento imobiliário (incorporação), a ser protagonizado por uma SPE, na qual seja atribuída a ela participação societária de 69,5%. Veja-se, a propósito, o que constou do contrato de mov. 1.4 quanto a esta última obrigação:
5. DA CRIAÇÃO DA SPE: Da área permutada correspondente ao promissário vendedor, a mesma será destinada a integralização na SPE a ser criada, da parte que passara a figurar como sócio proprietário, 6. CLÁUSULA SEXTA – DAS COTAS DA SPE 6.1 Fica ajustado que a distribuição das cotas será de: 25,5% para o promitente vendedor, 69,5% para o promitente comprador e 5% para o Dr. Cláudio Karcik.
Ocorre que o artigo 5º, XX da Constituição Federal é claro ao estabelecer que "ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado". Com isso, se, por um lado, assegura a todos o direito à livre associação, não autoriza que qualquer pessoa ser compelida a associar-se, mesmo que a tanto tenha inicialmente manifestado disposição; ademais, é cediço que a constituição de qualquer sociedade exige a affectio societatis, o que, neste caso, não se tem. Mister destacar que o direito de livre associação é cláusula pétrea, o que impede que um contrato imponha a filiação a uma sociedade, sob pena de quebra de preceito erigido constitucionalmente como intocável. Nesse contexto, tendo os Réus manifestado clara intenção de não dar cumprimento ao contrato, não é possível obriga-los à constituição de Sociedade de Propósito Específico, sob pena de afronta à plena liberdade associativa. Embora os Réus tenham declarado sua vontade, em contrato, de celebração da constituição de Sociedade de Propósito Específico, houve manifestação posterior em sentido contrário – evidenciada pelo ingresso da presente ação – donde não ser possível compeli-los a fazê-lo compulsoriamente. Ademais, ainda que a Autora alegue que “não há obrigatoriedade de que os vendedores permaneçam na sociedade, caso manifestem a vontade de retirada” (mov. 13.1 do apelo), a mera determinação de assinatura dos termos competentes para constituição da SPE viola o disposto no artigo 5º, XX da Constituição, o que impossibilita a determinação da obrigação de fazer pretendida. E, verificada a impossibilidade de condenação dos Réus à obrigação de fazer prevista no contrato, há de se decidir quais são as consequências fáticas e jurídicas daí decorrentes.O CPC/2015, prevendo a possibilidade da não efetivação da tutela jurisdicional requerida pela parte, possibilitou a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos se o autor requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Confira-se, a propósito, a redação do artigo 499 do CPC: “A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.”. Nesse contexto, diante da impossibilidade concreta de condenação dos Réus à obrigação de fazer requerida na exordial, há de ser realizada a conversão dela em perdas em danos, solução esta que, como demonstrado anteriormente, não carece de pedido expresso do titular do direito subjetivo. Impende registrar que, nos termos do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, tal determinação não configura sentença extra petita, cabendo ao magistrado, quando constatada a impossibilidade fático/jurídica de cumprimento da pretensão de obrigação de fazer, contribuir para a solução do caso (CPC, artigo 6º), conferindo decisão justa e eficaz às partes.
Com efeito, verifica-se que a matéria foi devidamente apreciada, estando claro que a Embargante está insatisfeita com o que ficou decidido, buscando, pela via dos embargos de declaração, manter viva a discussão a respeito da matéria nesta instância para, eventualmente, obter o reconhecimento de erro de julgamento. Ocorre que os embargos de declaração não se prestam a esse fim, devendo a parte, para obter resultado mais favorável do que aquele conseguido no julgamento, valer-se dos recursos adequados.É importante salientar, neste particular, que não cabe ao Poder Judiciário responder questionários feitos pelas partes, notadamente quando já esclarecidos os motivos pelos quais se deixou de conhecer da pretensão anulatória do negócio por vício de consentimento, bem como se reconheceu a necessidade de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos. Ademais, a falta de enfrentamento de todos os argumentos apresentados não configura cerceamento de defesa e não implica em negativa de prestação jurisdicional, pois o juiz não está obrigado a contrapor todas as teses manejadas pelas partes quando, mercê do acolhimento ou rejeição de uma ou algumas, dota sua decisão de fundamentos suficientes para pôr termo à lide. A propósito, “Não se pode confundir ausência de motivação com fundamentação contrária aos interesses da parte, como ocorreu na espécie. Violação do art. 489, § 1º, do CPC/2015 não configurada” (STJ - AgInt no REsp 1584831/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 21.06.2016).Noutro giro, no tocante à determinação de conversão da obrigação em perdas e danos, o acórdão restou assim redigido:
Embora os Réus tenham declarado sua vontade, em contrato, de celebração da constituição de Sociedade de Propósito Específico, houve manifestação posterior em sentido contrário – evidenciada pelo ingresso da presente ação – donde não ser possível compeli-los a fazê-lo compulsoriamente. Ademais, ainda que a Autora alegue que “não há obrigatoriedade de que os vendedores permaneçam na sociedade, caso manifestem a vontade de retirada” (mov. 13.1 do apelo), a mera determinação de assinatura dos termos competentes para constituição da SPE viola o disposto no artigo 5º, XX da Constituição, o que impossibilita a determinação da obrigação de fazer pretendida. E, verificada a impossibilidade de condenação dos Réus à obrigação de fazer prevista no contrato, há de se decidir quais são as consequências fáticas e jurídicas daí decorrentes. O CPC/2015, prevendo a possibilidade da não efetivação da tutela jurisdicional requerida pela parte, possibilitou a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos se o autor requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Confira-se, a propósito, a redação do artigo 499 do CPC: “A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.”. Nesse contexto, diante da impossibilidade concreta de condenação dos Réus à obrigação de fazer requerida na exordial, há de ser realizada a conversão dela em perdas em danos, solução esta que, como demonstrado anteriormente, não carece de pedido expresso do titular do direito subjetivo. Impende registrar que, nos termos do entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, tal determinação não configura sentença extra petita, cabendo ao magistrado, quando constatada a impossibilidade fático/jurídica de cumprimento da pretensão de obrigação de fazer, contribuir para a solução do caso (CPC, artigo 6º), conferindo decisão justa e eficaz às partes. Neste sentido, eis os seguintes julgados:[...]Firmada essa premissa, há de ser delimitado o an debeatur, ou seja, o que deverá ser tido por perdas e danos passíveis de indenização. O artigo 402 do Código Civil considera indenizáveis, além dos danos emergentes – ou seja, aqueles imediatamente produzidas pela conduta antijurídica e de pronto verificáveis – os lucros que o lesado tenha razoavelmente deixado de experimentar. Na espécie, a título de danos emergentes, a Autora alegou que contratou estudo ambiental, levantamento florestal, estudo topográfico, projeto de engenharia e arquitetônico do empreendimento, tendo investido a quantia de R$ 356.700,00, incluindo o pagamento do sinal do negócio. A mesma regra adotada para a avaliação da tempestividade dos documentos apresentados pelos Réus aos mov. 227 e 232 há de ser observada em relação à Autora, pois, tendo alegado na petição inicial a realização de gastos naquele montante, haveria de comprova-los de plano ou, excepcionalmente, no curso do processo, sendo inadmissível que venha a fazê-lo na fase liquidatória. É incontroverso, além de estar provado documentalmente (mov. 1.5), que a Autora pagou aos Réus R$ 50.000,00, quantia à qual faz jus a recuperação, haja vista a frustração do negócio. O instrumento de contrato acostado ao mov. 1.6, por seu turno, prova que a Autora contratou a empresa Maurício Melara Arquitetura e Urbanismo Ltda. para elaborar o projeto arquitetônico do condomínio a ser implantado no imóvel por ela negociado com os Réus, prometendo pagar-lhe R$ 75.000,00, em dez parcelas iguais. Todavia, à exceção da parcela inicial – que, ante os termos da cláusula “valor dos honorários e forma de pagamento”, correspondeu à entrada e deveria ser paga no ato de assinatura do documento, o que autoriza presumir ter sido ela adimplida, não há prova da quitação das demais, de modo que a indenização, neste ponto, há de ficar limitada a R$ 7.500,00.O instrumento de mov. 1.7 prova que, por R$ 217.500,00, a Autora contratou o engenheiro civil Cleverson Francisco de Souza para elaborar os projetos de infraestrutura do condomínio; todavia, dados os termos da cláusula 4 (“preço e forma de pagamento”), só pode ser presumido o pagamento da primeira das dez parcelas de R$ 21.750,00, donde, neste quesito, haver de ficar limitada a isso a indenização, sem computação da taxa paga ao CREA (R$ 218,54), haja vista ter sido emitida em nome do engenheiro a guia e não haver prova de que o pagamento tenha sido feito pela cliente. Finalmente, há prova de que a Autora contratou serviços de topografia (mov. 1.8), por R$ 9.800,00, inexistindo prova, contudo, de que tenham sido prestados, ou mesmo iniciados, o que seria condição para que o preço convencionado se tornasse devido, ex vi da cláusula 3.0 (“investimento”). Assim, à míngua da realização de qualquer pagamento com base neste contrato, nenhuma indenização é devida. Sintetizando, a título de indenização por danos emergentes, os Réus devem ser condenados solidariamente: a) a devolver para a Autora a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) recebida a título de arras e princípio de pagamento; b) a reembolsa-la em R$ 7.500,00, quantia gasta no pagamento da entrada do contrato por ela firmado com Maurício Melara Arquitetura e Urbanismo Ltda.; c) a reembolsa-la em R$ 21.750,00, quantia gasta no pagamento da entrada do por ela firmado com Cleverson Francisco de Souza. Tais quantias – que, porque certas e líquidas, poderão ser apuradas por cálculos e cobradas tão logo o acórdão não esteja sujeito a recurso dotado de efeito suspensivo – deverão ser corrigidas pelo IPCA entre as datas de desembolso e a de citação, passando, daí em diante, a ser indexadas exclusivamente pela SELIC, pois esta atende adequadamente àquilo que determina o artigo 406 do Código Civil, funcionando ao mesmo tempo como fator de correção monetária e juros de mora, segundo o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça (neste sentido: STJ, EDcl no REsp n. 1.025.298/RS, relator Ministro Massami Uyeda, relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 28/11/2012, DJe de 1/2/2013). Além da indenização por danos emergentes discriminada acima, deverão os Réus indenizar os lucros cessantes, consistente naquilo que a Autora razoavelmente obteria se o condomínio fosse implementado. Em relação a este ponto, cumpre esclarecer que a decisão da Câmara não foi unânime, entendendo a minoria, com apoio inclusive em precedente do Superior Tribunal de Justiça, que não seria possível ter por provável a percepção de lucros por parte da Autora, tendo ela apenas uma expectativa de direito.O artigo 944 do Código Civil, entretanto, positiva o princípio da restituição integral, assegurando ao lesado a reparação plena dos prejuízos sofridos. Neste caso, não há dúvida de que as partes almejavam o lucro com a celebração do contrato, sendo razoável supor que, se o empreendimento fosse implementado – e para isso se mostrava decisivo o cumprimento do contrato por parte dos Réus – existiria uma razoável chance de obtenção desse desiderato, sem embargo das inúmeras intercorrências próprias à incorporação imobiliária, a exemplo do tempo consumido na obtenção de licenças administrativas e ambientais, dos custos do empreendimento, dos índices de adesão de consumidores e tempo de comercialização das unidades, porcentual de inadimplência, etc, fatores que, embora não possam ser concretamente estabelecidos, podem ser estimados, tomando por base as características de negócios similares. Para a quantificação da indenização por lucros cessantes, destarte, deverão ser computados: i) os custos que a Autora teria com a aquisição do imóvel, considerando os pagamentos em dinheiro devidos aos Autores (R$ 50.000,00 e R$ 1.450.000,00, conforme instrumento de mov. 1.4); ii) os custos que teria com a implantação do condomínio, incluindo os com elaboração de projetos, pagamentos de taxas, realização de obras de infraestrutura, divulgação e outros inerentes à espécie; iii) o número de lotes que, considerando o tamanho da área destinada ao empreendimento (58.695,17m2), as áreas a serem reservadas ao poder público, o número de lotes reservado em favor dos Réus (25,5% ou 80 lotes, o que for maior), bem assim em favor do advogado deles (5%), para ela restariam; iv) o lucro obtível com a venda desses lotes; v) outros critérios cuja observância se mostrar pertinente na fase de liquidação da sentença, a ser feita por arbitramento.O valor líquido da indenização por lucros cessantes deverá ser indexada pela SELIC a partir da data de apresentação do laudo pericial.

Alega a Embargante, neste ponto, que o acórdão padece de vícios, a uma porque a redação leva à impressão equivocada de que 25,5% dos lotes, a serem transmitidos aos Embargados, equivaleria a 80 lotes, sendo que este é o total de lotes estimado do total do empreendimento; a duas porque houve omissão quanto à fixação de juros moratórios de 1% desde o efetivo desembolso, e, posteriormente, pela taxa fixada em Juízo.Em relação à primeira tese, assiste-lhe razão.Ao estabelecer os critérios para a quantificação da indenização por lucros cessantes, constou da decisão Colegiada que deveriam ser computados: “iii) o número de lotes que, considerando o tamanho da área destinada ao empreendimento (58.695,17m2), as áreas a serem reservadas ao poder público, o número de lotes reservado em favor dos Réus (25,5% ou 80 lotes, o que for maior), bem assim em favor do advogado deles (5%), para ela restariam”.Ocorre que a previsão contratual era a de que o condomínio, como um todo, teria um total aproximado de 80 lotes (autos n. 0011358-14.2018.8.16.0194 – mov. 1.4 – cláusulas 3.4 e 3.5), donde ter sido equivocada a afirmação de que 25,5% equivaleria a 80 lotes.De tal modo, deve ser corrigido o erro material, excluindo-se do item iii a expressão “ou 80 lotes, o que for maior”, cuja redação deverá ser a seguinte: “iii) o número de lotes que, considerando o tamanho da área destinada ao empreendimento (58.695,17m2), as áreas a serem reservadas ao poder público, o número de lotes reservado em favor dos Réus (25,5%), bem assim em favor do advogado deles (5%), para ela restariam”.Por sua vez, em relação à pretensão de fixação de juros moratórios, não há reparos a se fazer no acórdão.Com efeito, tratando-se de responsabilidade contratual, o devedor é considerado em mora desde a citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil, “contam-se os juros de mora desde a citação inicial” e do entendimento da Corte Superior: "Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação.". (AgInt no REsp 1829671/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 03/11/2021). Neste passo, não há que se falar em omissão, sendo correta a fixação exclusiva de correção monetária entre as datas de desembolso e a de citação, aplicando-se, daí em diante, a SELIC, a qual funciona ao mesmo tempo como fator de correção monetária e juros de mora, segundo o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, para a correção de eventual error in judicando, é ônus da parte fazer uso do recurso competente, dirigido aos Tribunais Superiores, não sendo os aclaratórios o recurso adequado a esse fim.Noutro giro, a pretensão de aplicação da cláusula 9 do contrato celebrado, com a condenação dos Embargados ao pagamento de cláusula penal de 20% e de emolumentos, custas e honorários advocatícios, não foi apresentada no momento oportuno, caracterizando verdadeira afronta ao princípio da impossibilidade de inovação recursal. Na espécie, a Embargante, na exordial, requereu unicamente a condenação dos Embargados à obrigação de fazer, inexistindo, nos autos, discussão acerca da incidência e/ou validade da cláusula 9 do contrato. Logo, eventuais arguições a respeito da aplicabilidade ou não da referida disposição, bem como de sua possível cumulação com a indenização deferida no acórdão embargado, deverão ser debatidas em ação própria, assegurado o contraditório e a ampla defesa, não sendo o caso de manifestação, neste momento, por esta Câmara.A propósito, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery na obra Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante (11ª ed. São Paulo: RT, 2010. p. 898):
“Proibição de Inovar. Por Inovação entende-se todo elemento que pode servir de base para a decisão do tribunal, que não foi arguido ou discutido no processo, no procedimento de primeiro grau de jurisdição (Fasching. ZPR², n. 1721, p. 872). Não se pode inovar no juízo de apelação, sendo defeso às partes modificar a causa de pedir ou o pedido (nova demanda). Todavia, a norma comentada permite que sejam alegadas questões novas, de fato, desde que se comprove que não foram levantadas no primeiro grau por motivo de força maior. Pela proibição do ius novorum prestigia-se a atividade do juízo de primeiro grau (Holzhammer. ZPR, p.322; Barbosa Moreira. Coment. N. 248, pp. 453/454). O sistema contrário, ou seja, o da permissão de inovar no procedimento da apelação, estimularia a deslealdade processual, porque propiciaria à parte que guardasse suas melhores provas e seus melhores argumentos para apresenta-los somente ao juízo recursal de segundo grau (Barbosa Moreira. Coment. N. 248, pp. 453/454). Correta a opção do legislador brasileiro pelo sistema da proibição de inovar em sede de recurso de apelação.”

Por fim, quanto à pretensão de prequestionamento expresso dos artigos 463 do Código Civil e 497, 814 e 821 do Código de Processo Civil, cumpre registrar que as questões controvertidas foram exaustivamente examinadas, valendo ressaltar que o artigo 1.025 do CPC estabelece expressamente que “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.O que pretende a Embargante, em suma, é discutir o posicionamento adotado pela Câmara, usando dos embargos para tentar obter um novo julgamento. Tal pleito, todavia, não se amolda ao disposto no artigo 1.022 e incisos do CPC, que estabelece quais são os requisitos autorizadores de interposição do recurso de embargos declaratórios.Posto isso, voto no sentido de conhecer parcialmente e acolher parcialmente os aclaratórios, tão somente para reconhecer a existência de erro material no acórdão, corrigindo o item iii do terceiro parágrafo de fls. 20, cuja redação deverá ser a seguinte: “iii) o número de lotes que, considerando o tamanho da área destinada ao empreendimento (58.695,17m2), as áreas a serem reservadas ao poder público, o número de lotes reservado em favor dos Réus (25,5%), bem assim em favor do advogado deles (5%), para ela restariam”.