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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de remessa necessária posta como condição de eficácia da sentença de mov. 120.1, proferida nos autos nº 0008269-39.2016.8.16.0004, em data de 18.08.2023, em mandado de segurança, cuja concessão reconheceu o direito da impetrante e suas filiais, de recolher o ICMS na base de dezoito por cento, nos seguintes termos:
“(...)Diante do exposto, julgando parcialmente o mérito da demanda, nos termos dos artigos 356 e 487, inciso I, ambos do CPC, CONCEDO A SEGURANÇA, a fim de reconhecer o direito da parte impetrante, e de suas filiais (77.172.161/0003-59; 77.172.161/0005-10; 77.172.161/0006-00), ao recolhimento do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações na base de 18% (dezoito por cento), declarando, ainda, o direito da impetrante, e de suas filiais (77.172.161/0003- 59; 77.172.161/0005-10; 77.172.161/0006-00), à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, respeitada a prescrição quinquenal."
Em razão da sucumbência, a sentença ainda condeno o Estado do Paraná ao pagamento das custas e das despesas processuais, deixando de condená-lo na verba honorária, tendo em vista a vedação contida na Súmula 105 do STJ.A digna sentença, ainda, no final da parte dispositiva, determinou a remessa necessária por meio de autos suplementares (tendo em vista o julgamento apenas parcial do mérito), nos termos dos artigos 356,§4°, do CPC e, 14, §1.º, da Lei nº 12.016/2009.Cumpridas as formalidades legais, vieram-me os autos à conclusão.


VOTO
Compulsando os autos, no caso em exame, constata-se a necessidade do duplo grau de jurisdição obrigatório, tendo em vista o acolhimento parcial da pretensão meritório, nos termos do artigo 14,§ 1°, da Lei 12.016/2009.Há de se destacar também que se trata de sentença ilíquida, e nos termos da Súmula nº 490 do STJ: " A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários-mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".Ademais, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no seguinte sentido:
“[...] II - A Corte Especial, no julgamento do REsp n. 1.101.727/PR, proferido sob o rito de recursos repetitivos, firmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, CPC/73). Posicionamento esse que deu origem ao enunciado n. 490 da Súmula do STJ: ‘A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas’. III - Ainda de acordo com a jurisprudência, entende-se que ‘a dispensa do exame obrigatório pressupõe a certeza de que a condenação não será superior ao limite legal estabelecido, seja no art. 475 do CPC/1973, seja no artigo 496 do CPC/2015’ (REsp 1664062/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 20/6/2017). Não sendo cabível essa análise por estimativa, como foi feito no caso dos autos. [...]" (REsp 1760371/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018) (grifo nosso).
A propósito, confira-se a posição desta Corte de Justiça:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. SERVIDOR PORTADOR DE CARDIOPATIA GRAVE. CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS QUE COMPROVAM A DOENÇA. DESNECESSIDADE DE LAUDO OFICIAL. SÚMULA 598 DO STJ. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES RETIDOS INDEVIDAMENTE. APELAÇÃO DESPROVIDA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO DE SUA REALIZAÇÃO DE OFÍCIO, POR SE TRATAR DE SENTENÇA ILÍQUIDA. READEQUAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO AOS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO (JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA), OBSERVANDO-SE TRATAR-SE DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA.SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0001707-30.2012.8.16.0141 - Realeza - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU EVERTON LUIZ PENTER CORREA - J. 11.05.2020) APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM COBRANÇA DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PRESCRIÇÃO –AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA –REJEIÇÃO – POLICIAL MILITAR – INDENIZAÇÃO POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO – POSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO DA CORREÇÃO DA INDENIZAÇÃO DO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO DO POLICIAL MILITAR AO REAJUSTE DO FUNCIONALISMO ESTADUAL – EXEGESE DO ARTIGO 1º DA LEI Nº 13.280 /2001 – INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E À SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO ÀS LEIS ORÇAMENTÁRIAS E DE RESPONSABILIDADE FISCAL – MODIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – DETERMINAÇÃO, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, DE OBSERVÂNCIA AO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 17 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – ARBITRAMENTO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA (ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL) – HONORÁRIOS RECURSAIS CABÍVEIS EM FAVOR DA PARTE AUTORA – PERCENTUAL A SER FIXADO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA, NO MAIS, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO." (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0001409-74.2013.8.16.0053 - Bela Vista do Paraíso - Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS - J. 11.03.2020)
Portanto, impõe-se o conhecimento de ofício da remessa necessária.Quanto ao mérito, a questão diz respeito à cobrança do ICMS sobre energia elétrica, ante a essencialidade, pela alíquota de dezoito por cento, de modo desfavorável portanto à Fazenda Pública.Pois bem. A questão encontrava-se pacificada na Corte, até que as cortes superiores alteraram o entendimento ao julgar o Tema n. 745, no Recurso Extraordinário n. 714.139/SC, tendo o Colendo Supremo Tribunal Federal fixado a seguinte tese:"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."
Especificamente com relação à energia elétrica, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da fixação de alíquota de ICMS maior para as operações com energia elétrica do que a das operações em geral, tendo como principal fundamento a notória essencialidade da energia elétrica.Desse modo, adotando o posicionamento vinculante, entende-se que mesmo considerado outros elementos, além da qualidade intrínseca da energia elétrica, não há razão para submeter, como regra, a energia elétrica – seja qual for seu consumidor ou mesmo o nível de consumo – à alíquota de ICMS maior do que aquela incidente sobre as operações em geral, quando adotada a seletividade.No caso do Estado do Paraná, a Lei Estadual n. 11.580/1996 adotou a seletividade de alíquotas, estabelecendo alíquotas menores para mercadorias e serviços considerados essenciais, verbis:
"Art. 14. As alíquotas internas são, conforme o caso e de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) ou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM /SH), assim distribuídas: I - alíquota de sete por cento nas operações com alimentos, quando destinados à merenda escolar, nas vendas a órgãos da administração federal, estadual ou municipal; (...) V - alíquota de vinte e nove por cento (29%) nas prestações de serviço de comunicação e nas operações com: a) energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural; (...) VI - alíquota de dezoito por cento (18%) nas operações com os demais bens e mercadorias."
Deste modo, segundo a tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, a alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica não pode ser superior à alíquota incidente sobre as operações em geral, que no presente caso é de 18%. Assim sendo, considerando o entendimento acima exposto, e observando a modulação dos efeitos da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, que considerou o impacto financeiro nos estados e nas contas públicas, verifica-se que os efeitos da decisão vinculante aplicam-se a todas as ações já ajuizadas anteriormente ao início do julgamento da tese pelo STF, que ocorreu em data de 05.02.2021. Assim para as ações ajuizadas posteriormente a esta data citada (05.02.2021) a decisão do STF de aplicar a alíquota menor e geral para demais bens e mercadorias, produz efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024.Ficou, não obstante, ressalvadas as ações já ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021). Contra a referida decisão foram opostos embargos de declaração, os quais foram unanimemente rejeitados, restando expressamente consignado no voto condutor que “não se vislumbram razões para alterar a modulação dos efeitos do acórdão embargado ou a ressalva estabelecida quanto a ela”. O trânsito em julgado do RE 714.139/SC foi certificado em 30.06.2022, encerrando a possibilidade de rediscussão da matéria.No caso, o mandado de segurança originário foi ajuizado em data de 24/11/2016 (mov. 1.1- autos de origem), data anterior ao marco fixado pelo STF (05/02/2021), de modo que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade definida no RE 714.139 aplicam-se integralmente a esta demanda.Isso porque como já falado, referida decisão vinculante (RE 714.139) transitou em julgado em 30 /6/2022, com a baixa dos autos ao estado de origem na mesma data.Portanto, considerando que a ação ordinária foi ajuizada anteriormente ao marco acima indicado, deve ser aplicada a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal ao presente caso, sendo de rigor manter em todos os seus termos a sentença proferida na instância originária.Nesse sentido:
"APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICOTRIBUTÁRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO –CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC, TEMA 745) –MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO – OBSERVÂNCIA DO PRECEDENTE VINCULANTE APENAS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024 – RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO NA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO DO APELO EXTRAORDINÁRIO (05 DE FEVEREIRO DE 2021) – AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE – INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA PELO PRETÓRIO EXCELSO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO DE FORMA ESCALONADA EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA (ARTIGO 85, §§ 2º, 3º, INCISOS I A III, E 5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0007470-20.2021.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS - J. 12.09.2023)
"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 714.139/SC. ESSENCIALIDADE RECONHECIDA. ALÍQUOTA QUE NÃO PODE ULTRAPASSAR AQUELA QUE ONERA AS OPERAÇÕES EM GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA DA DECISÃO A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DE 05/2/2021. AÇÃO DECLARATÓRIA PROPOSTA POSTERIORMENTE, EM 28/5/2021. HIPÓTESE DE NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 745. ADI 7110 JULGADA PROCEDENTE PELO STF. EFEITO VINCULANTE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 102, § 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE NA DECLARAÇÃO PRETENDIDA. IMPROCEDÊNCIA IN TOTUM DOS PEDIDOS. SENTENÇA MANTIDA.APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDA." (TJPR - 1ª CÂMARA CÍVEL - 0013363-44.2021.8.16.0019 - PONTA GROSSA - REL.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 31.07.2023)
"APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE RECONHECEU A DECADÊNCIA E JULGOU EXTINTO O FEITO COM FULCRO NO ART. 487, II, DO CPC . 1. Da decadência – Afastamento – Cobrança do ICMS realizada mensalmente – Mandado de segurança preventivo que visa a prevenção da cobrança ilegal da alíquota de 29% (vinte e nove por cento) do ICMS referente ao fornecimento de energia elétrica – Caso que não se aplica o artigo 23 da Lei 12.016/2009 – Entendimento do STJ e deste e. Tribunal – Sentença cassada – Possibilidade de julgamento por esta e. Corte de Justiça, com base no art. 1.013, §4º, do CPC.2. Da alíquota de ICMS referente ao fornecimento de energia elétrica – Reconhecida a essencialidade da energia elétrica – Impossibilidade de ser cobrada alíquota de ICMS em índice superior as operações gerais – Tema 745 do STF – Modulação dos efeitos da decisão para que se produza a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações que foram ajuizadas até a data de 05.02.2021 – Ação em tela que fora ajuizada em data posterior a determinada pelo STF, em 25.11.2021 – Caso que não se aplica o TEMA 745 – Segurança denegada.3. Custas processuais a cargo do impetrante.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO" (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0009239-70.2021.8.16.0131 - Pato Branco - Rel.: DESEMBARGADOR OCTAVIO CAMPOS FISCHER - J. 20.03.2023)
Vale registrar que a eficácia da decisão, em princípio, nasce quando da sua publicação. A modulação dos efeitos, contudo, é justamente uma exceção à regra geral de eficácia temporal das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, visando preservar o interesse social e a segurança jurídica. Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes desta Corte de Justiça em casos análogos ao dos autos:
"REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 29%. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. TEMA Nº 745 DO STF. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DE INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA PREVISTA NO ARTIGO 14, INCISO V, “A”, DA LEI ESTADUAL N° 11.580/1996. MODULAÇÃO DOS EFEITOS AO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DE INÍCIO DO JULGAMENTO DE MÉRITO OCORRIDO EM 05.02.2021. AÇÃO ORDINÁRIA AJUIZADA EM 24.11.2021. RESSALVA QUE NÃO ALCANÇA A AUTORA. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO." (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0027656-83.2021.8.16.0030 - Foz do Iguaçu -
Rel.: SUBSTITUTO RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO -
J. 12.12.2023)
"APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA DE 29% PREVISTA NA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996, ART. 14, INC. V, ALÍNEA ‘A’. PRETENSÃO DE REDUÇÃO PARA 18%. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ESTADUAL DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. IDI Nº 174.723-7/01. INAPLICABILIDADE DO TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL Nº 745 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ENTENDIMENTO INEFICAZ ATÉ O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. LEGALIDADE DA COBRANÇA REALIZADA PELO ESTADO DO PARANÁ VERIFICADA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO MANDAMUS PARA IMPEDIR AÇÃO FUTURA DO ENTE FAZENDÁRIO SEM INDÍCIOS DE POSSÍVEL AMEAÇA OU DANO A DIREITO. DA DEMANDA. SOBRESTAMENTO. PEDIDO AFASTADO. ATO QUE RECAI SOB A DISCRICIONARIEDADE DO RELATOR. ACÓRDÃO PARADIGMA QUE JÁ FOI JULGADO PELA CORTE SUPERIOR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 1ª C.Cível - 0064311-05.2021.8.16.0014 - Londrina - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FERNANDO CESAR ZENI - J. 04.07.2022) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO QUE DEU PROVIMENTO AO APELO INTERPOSTO PELA CONTRIBUINTE. INSURGÊNCIA RECURSAL. IMPOSITIVO RECONHECIMENTO DE OMISSÃO NO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EMBARGADO. DECISÃO COLEGIADA QUE DEIXOU DE CONSIDERAR O VIÉS PROSPECTIVO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 714.139/SC E A RESSALVA À MODULAÇÃO DOS SEUS EFEITOS. VÍCIO NO ACÓRDÃO QUE IMPÕE A REAPRECIAÇÃO DO FEITO, EM SEDE DE ACLARATÓRIOS. PRETENSÃO MANDAMENTAL DE TRIBUTAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA PELA ALÍQUOTA DE 18% (DEZOITO POR CENTO). IMPOSSIBILIDADE. IMPOSITIVA OBSERVÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO TEMA N.º 745. VEREDITO DA CORTE SUPERIOR QUE, EMBORA SEJA CONVERGENTE COM O PLEITO DA CONTRIBUINTE NÃO SE APLICA AO CASO CONCRETO, EM CONSEQUÊNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGUNDO O PRETÓRIO EXCELSO A REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO ESTADUAL TEM EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS PROPOSTAS ATÉ O INÍCIO DO JULGAMENTO. MANDAMUS IMPETRADO EM MOMENTO POSTERIOR. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.º DA LEI FEDERAL N.º 12.016/2009 E DO ART. 5.º, INC. LXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS PARA A REFORMA DO JULGADO E CONSEQUENTE CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO." (TJPR - 3ª C.Cível - 0023552-96.2021.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADORA LIDIA MATIKO MAEJIMA - J. 27.06.2022)
Não se olvida ademais que, de forma superveniente à decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, que considerou como essenciais os bens e serviços relativos à energia elétrica e às comunicações, consoante se infere do artigo 32-A.No entanto, referida legislação deve ser aplicada àquilo que se refere a partir da data de sua publicação, ocorrida em 23 de junho de 2022, quando passou a vigorar.Desse modo, impõe-se a manutenção integral da sentença em sede de reexame necessário, desacolhendo-se o recurso ex officio.Mantém-se de qualquer modo, a imposição do ônus de sucumbência, para condenar o Estado do Paraná no pagamento das custas e despesas processuais, deixando-se de arbitrar honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009 e Súmula 105 do STJ.Destarte, voto pelo desacolhimento do reexame necessário, com a integral manutenção da sentença, permanecendo incólume a decisão hostilizada.