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Processo:

I ­ RELATÓRIO

1.
Trata-se de Apelações Criminais (movs. 235.1 e 228.1) interpostas, respectivamente, por HUECHILLY RUANN DE MELO (1) e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ (2), em decorrência da sentença (mov. 199.1) que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal deduzida pelo Parquet em desfavor do recorrente e da corré GLÓRIA BARBOSA na ação penal nº 0001970-18.2023.8.16.0031, para o fim de condená-lo pela prática do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, resultando na imposição da reprimenda definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto [após a detração do período de prisão provisória], além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.
Por sua vez, a acusada GLÓRIA BARBOSA restou absolvida da imputação.

2.
A exordial acusatória foi assim delineada pelo Parquet (mov. 53.1, verbis):
“No dia 10 de fevereiro de 2023, por volta das 23h e 59min, na Rodovia BR 277, KM 369, nesta Cidade e Comarca, os denunciados Glória Barbosa e Huechilly Ruann de Melo, conscientes da ilicitude de suas condutas, em comunhão de vontades e conjugação de esforços, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, transportavam e traziam consigo, para fornecimento a terceiros, 39,08kg (trinta e nove quilogramas e oito gramas) da substância entorpecente “cannabis sativa Lineu”, vulgarmente conhecia como maconha(“skunk”) e 10(dez) invólucros de substância análoga a “cocaína”, pesando aproximadamente 40g(quarenta gramas), drogas essas que causam dependência física e psíquica, relacionada na lista de substâncias de material proscrito no Brasil, da Portaria nº 344, de 12.05.98, da Secretaria de Vigilância Sanitária/MS, atualizada pela Resolução da Diretoria Colegiada – RDC nº 39 – ANVISA, de 09/07/2012, relacionada na lista F1 – Substâncias Entorpecentes, conforme auto de prisão em flagrante (mov. 1.2), termos de depoimento (movs. 1.2 e 1.7), auto de exibição e apreensão (mov. 1.8), relatório fotográfico (mov. 1.10-1.13), auto de constatação provisório de droga (mov. 1.23), boletim de ocorrência (mov. 1.27).
A equipe da Polícia Rodoviária Federal realizou a abordagem do veículo Fiat/Uno, placas BAF-8H26, conduzido pelo denunciado Huechilly Ruann de Melo e tendo como passageira a denunciada Glória Barbosa, os quais deslocavam-se de Foz do Iguaçu à Curitiba.
Durante buscas no automóvel, os policiais localizaram vários sacos pretos nos quais estavam guardados 39,08kg( trinta e nove quilogramas e oito gramas) de substância análoga à maconha(“skunk”).
No porta-luvas do automóvel foram encontrados 10(dez) invólucros de substância análoga a “cocaína”, pesando aproximadamente 40g(quarenta gramas).
Os denunciados foram presos em flagrante sendo decretadas as suas prisões preventivas.”

3.
Em seu apelo (mov. 20.1-TJ) o réu HUECHILLY (1) clama pela fixação do redutor do tráfico privilegiado no patamar máximo, aduzindo que a quantidade de droga apreendida não justifica a aplicação da causa de diminuição na fração diversa.

4.
O MINISTÉRIO PÚBLICO (2), por sua vez, requer o afastamento da causa de diminuição de pena do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, porquanto evidenciada a dedicação do acusado a atividades ilícitas.
Refere, nesse sentido, que a elevada quantia de narcóticos [39,08kg de maconha e 40g de cocaína], somada ao transporte intermunicipal dos entorpecentes e ao recebimento do montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelo denunciado, corroboram a tese.

5.
O Parquet (2), intimado a dizer sobre o apelo defensivo, ofertou contraminuta (mov. 23.1-TJ).
Menciona o digno Promotor de Justiça que o apelante sequer faz jus à incidência da causa de diminuição de pena, sendo indevido, portanto, o aumento da fração de redução.
Pontua, ainda, que a quantidade e a natureza das drogas não foram empregadas na primeira etapa do cômputo da sanção, razão pela qual devem ser utilizadas na escolha do percentual de redução.

6.
Em suas contrarrazões (mov. 272.1) o Sr. HUECHILLY (1) rebate o anseio ministerial de extirpação do redutor do tráfico privilegiado, afirmando que preenche todos os requisitos para concessão da benesse, não havendo indícios de que integre organização criminosa.

7.
Determinada a abertura de vista do processo à douta Procuradoria de Justiça, foi emitido parecer ao mov. 27.1-TJ, opinando pelo conhecimento e desprovimento de ambos os apelos.

8.
É o sucinto relatório.
II ­ VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO

Do Conhecimento

9.
Cumpre, em uma primeira etapa, o estudo aprofundado dos pressupostos de admissibilidade recursal, no intuito de averiguar se os recursos interpostos comportam conhecimento.
Nesse aspecto, é de se dizer que os apelantes detêm legitimidade para manejarem as insurgências – posto que compõem a lide na qual o pronunciamento atacado foi prolatado –, aliado ao manifesto interesse do réu em obter sua reforma, porquanto indubitável o gravame causado pela restrição do direito de liberdade. Ainda, o Parquet, como dominus litis sucumbente, também apresenta expectativa recursal (CPP, art. 577, parágrafo único).
É exatamente a apelação o recurso cabível para transmitir as insurreições, em consonância com o que preceitua o artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal.
Não se observa, ainda, na espécie, qualquer fato que represente impedimento à interposição ou mesmo a extinção do direito de recorrer.
Acerca da tempestividade, depreende-se que o MINISTÉRIO PÚBLICO (2) fora intimado da sentença em 23 de maio de 2023 (mov. 200.0), tendo apresentado a petição de recurso no dia 29 de maio de 2023 (mov. 228.1). O réu HUECHILLY (1) fora intimado pessoalmente do decisum hostilizado na data de 23 de maio de 2003, oportunidade em que revelou o seu desinteresse em impugnar a sentença (mov. 209.1). Todavia, o defensor constituído, regularmente cientificado do pronunciamento em 03 de junho de 2023 (mov. 232.0), interpôs recurso no dia 12 de junho subsequente (mov. 235.1). Portanto, ao tempo em que foram devidamente cumpridos os dispostos nos artigos 390 e 392, inciso I, do Código de Processo Penal, com as intimações pessoais das partes, também foram as insurreições apresentadas no lapso temporal competente.
Por fim, tem-se que a regularidade formal fora satisfatoriamente atendida (CPP, art. 600).
Conclui-se, logo, que os recursos (1) e (2) devem ser integralmente conhecidos.
Do Mérito

10.
Ultrapassado o diagnóstico dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do inconformismo, impende submergir ao caso concreto.

Do pleito de exclusão do redutor do tráfico privilegiado - Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO (2)

11.
Almeja o Parquet (2) o afastamento da causa especial de diminuição de pena delineada no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, aduzindo que comprovada a dedicação do réu a atividades criminosas. Refere que a grande quantidade de drogas apreendidas, aliada ao transporte intermunicipal e ao fato de que o réu receberia R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em contrapartida pelo trabalho ilícito, impede a aplicação da benesse.
Todavia, a rogativa não prospera.
Como cediço, o correspondente artigo de lei exige, para a concessão da benesse, a primariedade do acusado, bons antecedentes, a não dedicação à atividade ilícita e a não integração em organizações criminosas, cumulativamente. Confira-se:
“Art. 33. § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, (...), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Da leitura ao pronunciamento condenatório (mov. 199.1) percebe-se que o Magistrado singular aplicou a causa de diminuição sob os seguintes fundamentos:
“3 – Pena Definitiva – 3ª fase.Não há causas de aumento de pena.Entendo viável a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que o acusado preenche os requisitos autorizadores, bem como não há informação de que se dedique às atividades criminosas e integre organização criminosa.O quantum de diminuição deve se afastar no patamar máximo em razão da grande quantidade 39,08 kg (trinta e nove quilos e oitenta gramas) de substância análoga ade ilícitos apreendidos, a saber, ‘maconha’ (‘skunk’) e 10 (dez) invólucros de substância análoga a ‘cocaína’, pesando aproximadamente 40 (quarenta) gramas.É assente a jurisprudência dos tribunais superiores sobre a possibilidade de modular a fração de redução em virtude da quantidade de drogas. Observe-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:(...)Deste modo, diminuo a pena em 1/6 (um sexto), e fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos .e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.”

Sua Excelência agiu com acerto, não merecendo reparo o raciocínio desenvolvido em sentença.
Apesar de o Parquet (2) alegar que o tráfico intermunicipal, a atuação como mula [transporte em troca do pagamento em dinheiro] e a grande quantidade de drogas seriam suficientes para negar a incidência da benesse, certo é que tais circunstâncias não implicam necessariamente na ausência de um dos requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sobretudo porque o denunciado não ostenta sequer outras anotações em seu histórico criminal [certidão extraída do Sistema Oráculo – mov. 139.1], o que faz crer que a conduta ilícita representou fato isolado em sua vida, isto é, o que se convencionou chamar de traficância eventual.
Além disso, o transporte intermunicipal é costumeiro nas atuações das chamadas ‘mulas do tráfico’, de modo que não se vislumbra qualquer situação extraordinária capaz de revelar o envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou que indicasse que ele estava se dedicando a atividades ilícitas. Destaca-se, nesse ponto, que a grande quantidade e variedade de drogas [39,08 kg (trinta e nove quilos e oitenta gramas) de ‘maconha’ e 40g (quarenta gramas) de ‘cocaína’] e a atuação como ‘mula de tráfico’ não evidenciam, por si só, a dedicação à atividade ilícita ou a participação em organização criminosa, eis que o recrutamento de pessoas para atuar na aludida função pode ter por finalidade um único transporte.
A questão, aliás, foi objeto de pronunciamento nesta Corte em casos similares, conforme se extraem dos seguintes precedentes:
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE. RECURSO MINISTERIAL. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE DE "MULA" QUE, POR SI SÓ, NÃO CONFIGURA PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DEFENSIVO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. AUMENTO DO PERCENTUAL DE REDUÇÃO. VIABILIDADE. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. DESCABIMENTO. QUANTIDADE DE PENA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE AUTORIZAM A FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO”. (TJPR - 5ª C.Criminal - 0026286-74.2018.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: Renato Naves Barcellos - Rel. Desig. p/ o Acórdão: Maria José de Toledo Marcondes Teixeira - J. 28.03.2019, grifou-se).

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DE AMBAS AS PARTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO AO TRÁFICO – ALEGAÇÃO DE QUE O RÉU NÃO TINHA CIÊNCIA DE ESTAR TRANSPORTANDO DROGAS – INOCORRÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A ENSEJAR O DECRETO CONDENATÓRIO – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS – PROVA TESTEMUNHAL DOS AGENTES PÚBLICOS – PALAVRA QUE POSSUI ELEVADO VALOR PROBATÓRIO – DOSIMETRIA – PENA- BASE – VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MOTIVOS DO CRIME – IMPOSSIBILIDADE, IN CASU – BUSCA DE LUCRO – MOTIVAÇÃO NORMAL AO DELITO PRATICADO – MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA POR CONTA DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 545 KG DE MACONHA – POSSIBILIDADE – AUMENTO QUE SE MOSTROU PROPORCIONAL – MANUTENÇÃO – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA INFERIOR A 1/6 – AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA TANTO – ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – FRAÇÃO DE REDUÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA – CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – FIXAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO, DE OFÍCIO. APELO MINISTERIAL – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – INOCORRÊNCIA – A CONDIÇÃO DE “MULA”, POR SI SÓ, NÃO IMPOSSIBILITA O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRECEDENTES PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO MINISTERIAL NÃO PROVIDA. ADEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REPRIMENDA.”(TJPR - 5ª C.Criminal - 0033977-76.2017.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: Luiz Osório Moraes Panza - J. 14.02.2019, grifou-se).

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI DE DROGAS PARA O ART. 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL – AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA A DEMONSTRAR A FINALIDADE DE CONSUMO PRÓPRIO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONFISSÃO JUDICIAL CORROBORADA PELA PALAVRA DOS POLICIAIS QUE POSSUI ELEVADO VALOR PROBANTE – DE OFÍCIO, APLICA-SE A BENESSE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – CONDIÇÃO DE MULA, POR SI SÓ, QUE NÃO CONFIGURA INTEGRAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – RECURSO AO QUAL NEGA PROVIMENTO, COM ALTERAÇÕES, DE OFÍCIO, NA REPRIMENDA E COM A COMUNICAÇÃO AO MAGISTRADO.”(TJPR - 5ª C.Criminal - 0001272-58.2016.8.16.0095 - Irati - Rel.: Marcus Vinícius de Lacerda Costa - J. 14.02.2019, grifou-se).
Nesse sentido é também o entendimento do Pretório Excelso: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DA SUBSTITUIÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. ORDEM CONCEDIDA. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente: (i) seja primário; (ii) tenha bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa. II – A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revela a participação em organização criminosa. Precedentes. III – (...).” (STF, Segunda Turma. HC nº 136736/SP. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Julgado em 28/03/2017, grifou-se).

“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MULA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. (...). 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a adequação da causa de diminuição ao caso concreto, indispensável observar tanto as condições individuais do agente quanto as da conduta em concreto praticada, de todo incabível a concessão do benefício em caso de reincidência, maus antecedentes, dedicação a atividades criminosas ou participação em grupo destinado a esse fim. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que ‘o exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga’, porquanto ‘descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que os réus integrariam organização criminosa’ (HC 124.107/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 24.11.2014). 4. (...).” (STF, Primeira Turma. HC nº 129449/SP. Relator: Ministra Rosa Weber. Julgado em 14/03/2017, grifou-se).

Cogente registrar, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça – alterando o posicionamento pretérito – passou igualmente a adotar idêntico raciocínio da Corte Constitucional, senão vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MULA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. AFASTAMENTO EM FACE DA GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. SÚM. 7/STJ. I - O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de ser inviável aferir em recurso especial se o acusado dedica-se ou não à atividade criminosa, em face do óbice da Súmula n. 7 do STJ. II - No caso, o Tribunal a quo expressamente reconheceu que "não há efetiva comprovação da integração dos apelantes em uma organização criminosa, bem como não há configuração de qualquer habitualidade delitiva, a justificar o indeferimento do benefício". III - O exercício da função de mula não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga, porquanto descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que os réus integrariam organização criminosa. (HC 124.107/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 24.11.2014). IV - A quantidade de entorpecente isoladamente não é suficiente para presumir a dedicação a atividades ligadas à traficância e, assim, negar o direito à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. (RHC 148579/MS AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 19.03.2018). V - Agravo regimental a que se nega provimento”.(AgRg no AREsp 1292877/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 24/08/2018 – grifou-se).

Aliás, ainda que o acusado possuísse outras prisões em flagrante e ações penais em curso envolvendo o tráfico de entorpecentes [o que, repise-se, não se observa na hipótese], não seria permitido o afastamento da benesse em questão, consoante o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede do Tema Repetitivo nº 1.139.
Logo, não se observa a presença de elementos probatórios concretos que possam levar à conclusão de que o Sr. HUECHILLY (1) efetivamente participava de organização criminosa ou se dedicava às atividades delituosas.
Vê-se, por tais razões, que foi correta a decisão do douto Julgador singular em aplicar em favor do acusado o redutor de pena previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que os requisitos legais se encontram conformados.
Destarte, o apelo ministerial não comporta acolhida.

Da súplica pela aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo – recorrente HUECHILLY (1)




12.
Por sua vez, o apelante HUECHILLY (1) pugna pela incidência da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo.
Sem razão.
Com efeito, percebe-se da decisão transcrita no tópico precedente que o douto Julgador da origem utilizou a quantidade e a natureza dos narcóticos arrestados [39,08 kg (trinta e nove quilos e oitenta gramas) de ‘maconha’ e 40g (quarenta gramas) de ‘cocaína’] como fundamentação para justificar a adoção de fração de redução diferente da máxima na etapa derradeira do cômputo do apenamento.
O raciocínio é irretocável, porquanto o aludido vetor não fora empregado como argumento para majorar a basilar, inexistindo impedimento, pois, ao exame do tema na terceira etapa do cálculo da reprimenda.
Sobre o assunto, imperioso trazer à baila os precedentes da Corte Superior:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA MESMA LEI. APLICAÇÃO NEGADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.2. Foi ressalvada, contudo, a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.3. Na hipótese, a simples referência ao transporte intermunicipal de drogas, com direção à fronteira, não permite presumir a dedicação habitual do Acusado a atividades criminosas, haja vista que a jurisprudência desta Corte de Justiça vem exigindo que a negativa da minorante esteja respaldada em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente.4. A expressiva quantidade de entorpecente apreendida - não valorada na primeira fase para exasperar a pena-base -, aliada ao fato de o Acusado ostentar a condição de "mula" do tráfico justifica a aplicação da fração mínima (1/6).5. Concluir que o Tribunal de origem não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, não implica, no caso, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no acórdão de apelação, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.6. Agravo regimental desprovido.”(AgRg no HC n. 746.156/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022, grifou-se).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESNECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ AFASTADA. TRÁFICO. MINORANTE FIXADA EM PATAMAR AQUÉM DO MÁXIMO MEDIANTE FUNDAMENTO VÁLIDO. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.1. Uma vez desnecessário o reexame de fatos e provas ao deslinde da controvérsia, deve ser afastada a incidência da Súmula 7/STJ.2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534, Terceira Seção do STJ). (AgRg no HC n. 690.866/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 30/5/2022.).3. Tendo o volume das drogas apreendidas sido considerado para fins de aumentar a pena em 1/4 pela continuidade delitiva, não podendo ser novamente sopesado para fins de modular a minorante do tráfico privilegiado sob pena de bis in idem, mas a forma em que praticado o delito, por carta pelos correios, a qual configura circunstância não preponderante que não foi utilizada na pena-base ou em outra fase da dosimetria, constitui fundamento apto para justificar a fixação de fração aquém da máxima legal, inexistindo, pois, ilegalidade a ser sanada. Precedentes.4. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento. ”(STJ – AgRg no AREsp 2002336/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2022, DJe 01/07/2022, grifou-se).

Destarte, não há impedimento para a quantidade dos narcóticos ser utilizada na escolha da fração de diminuição oriunda do tráfico privilegiado, sem olvidar que, ponderando uma média de 1g[2] (um grama) por cigarro, o total de 39,08kg (trinta e nove quilos e oitenta gramas) de maconha encontrados na abordagem policial renderiam mais de 39.000 (trinta e nove mil) cigarros do entorpecente, se mostrando mais reprovável e apta a justificar a escolha da fração mínima de redução.
Assim, tendo em vista a correta aplicação dos critérios da dosimetria no cálculo da pena definitiva, nenhum reparo merece o reproche de primeiro grau.

13.
EX POSITIS, VOTO pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO das insurgências da defesa e da acusação, mantendo inalterada a sentença vergastada.