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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de recurso de agravo de instrumento interposto em face da decisão de mov. 29.1, dos autos de execução fiscal sob nº 13190-09.2022.8.16.0173, proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Umuarama, por meio da qual, sob fundamento de que “… a excipiente não prestava mais serviços no Município de Umuarama, a partir de 31/10/2018.”, acolheu “... a exceção de pré-executividade apresentada, a fim de afastar tributos lançados a título de ISSQN e taxa de fiscalização e de vigilância sanitária a partir de 31/10/2018.”, fl. 02.Alega o agravante, em síntese, mov. 1.1, que “... não há qualquer irregularidade no lançamento por se tratar de modalidade fixa, com lançamento direto e periódico, cuja constituição inicial se deu ao momento da emissão do alvará de licença em 22/08/2018, situação ATIVO.”, e que “… considerando que não há registros de eventual pedido de encerramento da sua atividade perante o fisco e/ou mudança de endereço fiscal, de modo que seu lançamento se deu de forma regular, têm-se que a decisão proferida pelo juízo a quo, merece reforma.”, fls. 06 e 09.Aduz que “… os tributos devidos são de conhecimento do contribuinte e possuem periodicidade anual, gozando de notificação presumida.”, fl. 10. Requer “... seja dado integral PROVIMENTO ao presente recurso de Agravo de Instrumento, a fim de que se reforme a decisão impugnada, para reconhecer legítimas as cobranças dos tributos lançados na CDA executada.”, fl. 12.Por meio da decisão de mov. 8.1 foi deferido o processamento do recurso.A agravada apresentou contrarrazões ao recurso pugnando pelo seu desprovimento, mov. 12.1.É o relatório.

VOTO E SEUS FUNDAMENTOSPresentes os pressupostos de admissibilidade, voto pelo conhecimento do recurso.Trata-se, na origem, de exceção de pré-executividade oposta por Lorena Pierote Luz Oliveira, ora agravada, com objetivo de impugnar a cobrança de crédito tributário de “ISSQN-FIXO” e “TX.FISC.FUNC./VIG. SANITARIA” relativo ao período posterior a 31.10.2018, que compõe o objeto da Execução Fiscal nº 13190-09.2022.8.16.0173 movida contra si pelo Município de Umuarama, ora agravante. O MM. Juiz a quo acolheu a exceção de pré-executividade oposta pela executada extinguindo parcialmente a execução fiscal, em síntese, sob os seguintes fundamentos:“… a questão debatida repousa na ocorrência ou não de fato gerador do ISSQN e taxa de fiscalização e de vigilância sanitária em relação à excipiente dos exercícios financeiros de 2018 a 2021, decorrentes das atividades de psicologia e psicanálise, conforme CDA nº 1242/2022 (mov. 1.2). O fato de o contribuinte do ISS fixo não ter solicitado baixa do alvará concedido gera presunção relativa de ocorrência do fato gerador do ISS, sendo possível prova, pelo contribuinte, de não ocorrência (não prestação de serviços). (…)E, no caso dos autos, infere-se prova documental de que a excipiente não prestava mais serviços no Município de Umuarama, a partir de 31/10/2018. Há declaração nos autos da proprietária da sala comercial utilizada pela executada, afirmando que deixou o imóvel em 31/10/2018. Além disso, consta certidão de casamento (mov. 24.5); comprovante de residência de Curitiba em nome do esposo em dezembro/2018 (mov. 24.12); Resolução nº 348/2018-PGE de 31/10/2018, referente à remoção do esposo (mov. 24.14); e contrato de pós-graduação em Curitiba (mov. 24.7). Com isto, em que pese a parte executada não tenha comunicado aos órgãos competentes o encerramento das atividades laborais na cidade quando da constituição do débito fiscal, o exercício efetivo do poder de polícia teria permitido à Administração Pública a constatação de ausência de fato gerador, de modo que indevidos os lançamentos efetuados pelo fisco. (…)Desta feita, acolho a exceção de pré-executividade apresentada, a fim de afastar tributos lançados a título de ISSQN e taxa de fiscalização e de vigilância sanitária a partir de 31/10/2018. 2. Assim, intime-se o exequente a regularizar a CDA e, após, intime-se a executada.” (destaques no original), mov. 29.1 dos autos em 1º grau.
Verifica-se que o Código Tributário Municipal de Umuarama condiciona a incidência das taxas por ele instituídas (dentre as quais se incluem as de fiscalização e de vigilância sanitária) ao exercício regular do poder de polícia pelo ente municipal sobre estabelecimentos em atividade (Lei Complementar Municipal nº 380/2014), vejamos:“Art. 133. A Taxa de Licença para Localização de Estabelecimento tem como fato gerador o exercício regular de poder de polícia no controle, fiscalização e licenciamento dos estabelecimentos industriais, comerciais, de serviços e outras atividades, localizados no território deste Município.(…)Art. 134. A licença será válida por tempo indeterminado, ficando obrigatório o pagamento da taxa de fiscalização de funcionamento dos exercícios posteriores.(…)Art. 136. O contribuinte é obrigado a comunicar à Prefeitura, dentro de 30 (trinta) dias, para fins de atualização cadastral, as seguintes ocorrências: (…)III - o encerramento das atividades.(…)§ 1º Constatado pela fiscalização que o estabelecimento não está em atividade, a licença poderá ser cancelada de ofício pela autoridade administrativa.(…)Art. 166. A Taxa de Vigilância Sanitária tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia de vigilância sanitária e de saneamento básico, efetivado pelo Município, e incide sobre os estabelecimentos comerciais, industriais ou de prestação de serviços e sobre as instituições financeiras, em atividade no Município de Umuarama ou quando houver instauração de processo administrativo, nos casos de penalidades.” (grifou-se).
Já para a ocorrência do fato gerador do ISSQN, o Código Tributário Municipal assim estabelece em seu artigo 3º, in verbis:“Art. 44. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços constantes do Anexo I desta Lei Complementar, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”
A concepção da melhor doutrina é de que "A efetividade da prestação do serviço é requisito essencial para a constituição de obrigação tributária relativa ao ISS, pois, sendo o fato gerador a prestação e a base de cálculo o preço (e não o valor) do serviço, fica afastada a possibilidade de lançamento sobre a atividade em potencial, ainda que presentes todos os demais requisitos.(...)Com efeito, o serviço em potencial, latente, tem valor, mas não tem preço, que é a expressão monetária desse valor e surge quando se vende sua prestação. Serviço em potencial, ainda que conste de ‘uma lista de preços’, é como a mercadoria exposta, que só rende ensejo ao ICMS quando é vendida ao consumidor, tal como ocorre com o ICMS, é a circulação do serviço, caracterizada por sua prestação, que propicia o surgimento da obrigação tributária" (Hely Lopes Meirelles - Direito Municipal Brasileiro, 17ª ed., sob a coordenação de Adilson Dallari, São Paulo: Malheiros, 2013, p. 230).Desta forma, a efetivação do cadastro no município gera apenas uma presunção relativa de que poderá haver uma prestação de serviços no local, devendo haver prova de sua efetividade, sendo que, no presente caso, além de não ter o agravante comprovado a existência de estabelecimento em exercício no momento das exações impugnada, bem como que houve a efetiva prestação de serviços em parte do período consignado na CDA (a partir de 31.10.2018), a agravada comprovou (i) que deixou o imóvel em que situava seu endereço comercial em Umuarama aos 31.10.2018 (mov. 24.9), (ii) que ela e seu cônjuge fixaram residência em Curitiba desde 19.11.2018 até o presente (movs. 24.4 a 24.6 e 24.12/13) e (iii) que passou a cursar pós-graduação neste mesmo Município em março de 2019 (movs. 24.7 e 24.10). Por outro lado, em sede recursal o agravante se limitou a afirmar, genericamente, a regularidade nos lançamentos por presunção (que é relativa, diga-se) da ocorrência dos fatos geradores, não se desincumbindo do ônus de demonstrar a ocorrência dos mesmos, tampouco impugnando os fatos trazidos pela parte adversa (do que se conclui inexistir a necessidade de dilação probatória no caso concreto). Corroborando este entendimento, há julgados deste Tribunal de Justiça:“APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS E TAXA DE VERIFICAÇÃO DE FUNCIONAMENTO REGULAR. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. PROCESSO EXTINTO. MÉDICO ORTOPEDISTA. MUDANÇA DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVAM QUE O EXECUTADO PASSOU A RESIDIR EM SÃO SEBASTIÃO/SP, A PARTIR DE MEADOS DE 2014, NÃO TENDO PRESTADO SERVIÇOS NOS ANOS DE 2015 A 2017 NA CIDADE DE LONDRINA. AUSÊNCIA DO FATO GERADOR. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. CONDENAÇÃO DO EXECUTADO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. EXECUTADO QUE NÃO DEU BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 113 DO CTN. SENTENÇA ESCORREITA. RECURSO DESPROVIDO.” (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0034832-35.2019.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA - J. 04.11.2020) (grifou-se).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – CABIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INOCORRÊNCIA – RESP Nº 1.340.553/RS (REPETITIVO) – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS-FIXO (ISS-FIXO) E TAXA DE VERIFICAÇÃO – PROVA DE INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – PROCESSO EXTINTO – RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – AUSÊNCIA DE BAIXA DO ALVARÁ JUNTO AO ENTE MUNICIPAL – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – ÔNUS SUCUMBENCIAL AO ENCARGO DA PARTE EXECUTADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0053453-25.2019.8.16.0000 - Cascavel - Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS - J. 11.05.2020) (grifou-se).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO PARCIAL DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS-FIXO E TAXA DE VERIFICAÇÃO DE FUNCIONAMENTO DOS EXERCÍCIOS DE 2015, 2017 E 2018. CONTRIBUINTE QUE PASSOU A EXERCER ATIVIDADE EM ARAPONGAS NO ANO DE 2016. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR PARA A COBRANÇA DOS TRIBUTOS DE 2017 E 2018. AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO NO CADASTRO, POR SI SÓ, NÃO TEM O CONDÃO DE TORNAR EXIGÍVEL O IMPOSTO. PROSSEGUIMENTO DO EXECUTIVO FISCAL APENAS QUANTO AO CRÉDITO DE 2015.DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU MANTIDA.RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0065743-72.2019.8.16.0000 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO - J. 06.04.2020) (grifou-se).
Em face do exposto, voto pelo desprovimento do recurso, mantendo-se integralmente a decisão da lavra da eminente Juíza de Direito, Doutora Maira Junqueira Moretto Garcia.