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Processo:

VISTOS,

I. Trata-se de apelação cível interposta, pelo Município de Santo Inácio, da sentença que julgou procedentes os pedidos formulados nos embargos à execução opostos, por FEREZIN GUINDASTES, MONTAGENS E TRANSPORTES LTDA., para o fim de declarar a inexigibilidade do débito tributário representado pela CDA nº 6352 executada nos autos nº 0001381-15.2014.8.16.0072, acarretando sua extinção, nos termos do art. 485, IV, CPC, com a condenação o Município de Santo Inácio ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 8% (oito por cento) sobre o valor da causa.O apelante alega em suas razões recursais que: a) os valores constantes das notas fiscais foram lançados unilateralmente, sem apresentação de qualquer prova dos “materiais que foram efetivamente aplicados na obra, bem como da locação dos equipamentos e guindastes; b) a Súmula 31 do STF não se aplica ao caso, porque o contrato em tela não tem como objeto específico a locação de equipamentos; c) o abatimento de materiais incorporados à obra e das locações de equipamentos guindastes, somente é possível, se devidamente comprovados, se adquiridos de terceiros com notas fiscais e com destaque de ICMS; d) no procedimento administrativo foram requisitados os documentos probatórios, para eventual dedução da base de cálculo do ISSQN, mas a embargante não os apresentou, juntando apenas as notas fiscais de serviços, sem comprovação documental dos materiais e locação de guindastes utilizados na obra; e) o ônus da prova do emprego de materiais e da locação de máquinas e equipamentos cabe à embargante (art. 373, I, do CPC); f) em razão do não detalhamento nas notas fiscais, não pode o Município fazer a dedução da base de cálculo, um vez que não consegue aferir a correção; e g) os juros, multas e correção monetária que constituem o crédito tributário gozam de amparo legal, estando regulamentos pelo CTM.Por fim, requer o provimento do recurso, para reformar a sentença, com inversão dos ônus sucumbenciais.A apelada apresentou contrarrazões no mov. 193.É o relatório.


II. Analisados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, e do reexame necessário, nos termos do art. 496, II, do CPC.No caso, a controvérsia reside em se determinar, se são suficientes para a dedução da base de cálculo do ISSQN as informações lançadas nas notas fiscais, com a separação do que corresponde ao valor dos serviços prestados na montagem, do referente à utilização de equipamentos, guindastes, materiais de consumo, alojamentos, refeições, sem a discriminação individualizada destes últimos, tendo como base as referidas notas fiscais e o balancete do mov. 1.6.A embargante fundamenta que as notas fiscais, cuja autenticidade não foi questionada, comprovam os destaques dos serviços, locação e materiais fornecidos para a obra.Lado outro, o Município enfatiza que as informações, tais como discriminadas nas notas fiscais, não permite aferir se estão corretas. E, que, no curso do processo administrativo fiscal oportunizou à contribuinte a juntada de prova documental comprovando a efetiva locação de máquinas e equipamentos, além do emprego de materiais, todavia, a prova documental se limitou às notas fiscais, sem ao menos apresentar o contrato entabulado com a tomadora dos serviços.Com razão o Município.A prova apresentada não comprova a locação de guindastes e equipamentos, e os materiais empregados na obra, uma vez que as notas fiscais, ainda que autênticas, ao contrário do defendido pela contribuinte, foram questionadas pelo Município, em especial, quanto à forma utilizada para o destaque do preço do serviço, e do correspondente aos itens que impactariam na dedução da base de cálculo do imposto.Ora, a própria testemunha da autora, ainda que afirmando ter havido locação e emprego de materiais no serviço prestado, declarou que os valores correspondentes à utilização de equipamentos, guindastes, materiais de consumo, alojamentos, refeições foram lançados segundo a experiência da empresa, e não a partir das locações e materiais efetivamente empregados.O Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que incide a Súmula Vinculante nº 31 somente quando a locação estiver devidamente segmentada da prestação dos serviços. Confira-se:
“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INCIDÊNCIA EM CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO COM OPERADORES. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 31. DESCABIMENTO. A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional. Agravo regimental conhecido e não provido.”(STF, Rcl 14290 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 18-06-2014 PUBLIC 20-06-2014 RTJ VOL-00238-01 PP-00088)
No mesmo rumo, recente aresto do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE QUE EXERCE ATIVIDADE MISTA DE LOCAÇÃO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ.1. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: ‘Desta forma, para que seja acolhida a tese apresentada pelo Município, necessário se faz demonstrar a efetiva prestação do serviço. Conforme se verifica do contrato social juntado pela apelada no mov. 20.1 - fl. 28, houve alteração no objetivo mercantil da empresa contratada em 31 de outubro de 1997, deixando de ser o ramo de 'indústria de acabamentos em construções civis' passando a ser 'serviços de mão de obra, locação de máquinas e equipamento na construção civil'. Nesse sentido, verifica-se que dentre os objetivos mercantis encontra-se a prestação de serviços de mão de obra. Dito isso, compulsando os autos, é possível verificar que em determinadas notas fiscais constou expressamente que a locação dos equipamentos seria sem mão de obra (cf. 1.6, notas fiscais nº 2989, 2877, 3036, 2985), ou seja, nessas notas, restou devidamente comprovada a inexistência de prestação de serviço pela contratada. No entanto, nas demais notas não consta tal ressalva, ou seja, é de se pressupor que as demais locações demandaram sim a mão-de-obra por parte da empresa fornecedora dos andaimes, portanto, houve a prestação de serviço. Se assim não fosse, não haveria necessidade de determinadas notas constarem 'sem mão-de-obra' e outras não. Nesse sentido, tendo em vista que a súmula vinculante 31 do STF só deve ser aplicada em casos de [3] locação de bens móveis pura e simples, impende afastar a aplicabilidade desta quanto às locações com prestação de serviço. Dito isso, voto por dar parcial provimento ao recurso do Município, para que seja mantida a cobrança do ISS das notas fiscais em que houve a prestação de serviços, quais sejam: nº 2796, 2773, 2850 e 2818’.2. A pretensão recursal demanda apreciação de cláusulas contratuais e incursão no contexto fático-probatório dos autos, o que é obstado pelo teor das Súmulas 5/STJ (‘A simples interpretação de clausula contratual não enseja recurso especial") e 7/STJ (‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial’).3. Agravo do Município de Curitiba conhecido para negar provimento ao Recurso Especial.”(AREsp 1654343/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 17/09/2020) (g/n)
E ainda, julgado desta Segunda Câmara Cível:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO, PROJETOS E INSTALAÇÃO INDUSTRIAIS, FABRICAÇÃO DE PEÇAS, EQUIPAMENTOS E LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.
TOMADOR DO SERVIÇO QUE É O RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, DE ACORDO COM O ART. 128, DO CTN, E ART. 8º DA LEI MUNICIPAL N.º 7.500/2004. PRESTADOR DO SERVIÇO, ORA EXECUTADO, QUE LOGROU DEMONSTRAR, POR MEIO DAS NOTAS FISCAIS, QUE HOUVE RETENÇÃO DO TRIBUTO NA FONTE. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO QUE É DO TOMADOR. EXCLUSÃO, DO MONTANTE DEVIDO, DOS VALORES CUJA RETENÇÃO RESTOU COMPROVADA NOS AUTOS. PROVIMENTO DO APELO NESTE PONTO. LOCAL DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. MUNICÍPIO EM QUE LOCALIZADO O ESTABELECIMENTO PRESTADOR. SERVIÇO DE MANUTENÇÃO QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS PREVISTAS NOS INCISOS I A XXV DO ART 3º DA LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL. SÚMULA VINCULANTE N.º 31 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ENTENDIMENTO QUE NÃO SE APLICA EM CASO DE CONTRATO MISTO, EM QUE A LOCAÇÃO DO BEM ESTÁ DIRETAMENTE RELACIONADA À PRÓPRIA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 2ª C.Cível - 0010479-91.2011.8.16.0019 - Ponta Grossa -
Rel.: Desembargador Antônio Renato Strapasson -
J. 13.02.2020) (g/n)
No caso, os autos não foram instruídos com os contratos de prestação de serviço. Também não foi produzida prova para embasar as alegações da embargante. Embora a parte tenha requerido a prova pericial, foi ela indeferida no saneador, e acobertada pela preclusão, dada a falta de recurso oportuno.Veja-se que este Tribunal tem reconhecido a possibilidade da dedução da base de cálculo do ISSQN, relativamente ao emprego de materiais e à locação de equipamentos, apenas quando devidamente comprovado.É exemplo:“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. DEDUÇÃO DO VALOR DA EMPREITADA NA BASE DE CÁLCULO DO ISS. VIABILIDADE. DISCRIMINAÇÃO PORMENORIZADA DOS MATERIAIS, DA QUANTIDADE E DO MONTANTE DESPENDIDO AOS INSUMOS DA OBRA. EXCLUSÃO DA QUANTIA DISPOSTA A TÍTULO DE LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. INADEQUABILIDADE. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DAS FERRAMENTAS E SERVIÇOS PRESTADOS, QUE SE DENOTAM ATRELADOS À MÃO DE OBRA CORRESPONDENTE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 31 DO STF. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS EM VIRTUDE DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0015156-10.2018.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: SUBSTITUTO CARLOS MAURICIO FERREIRA -
J. 09.10.2023)
Portanto, à falta de comprovação do emprego de materiais e da locação de máquinas e equipamentos na prestação do serviço, não é possível a dedução da base de cálculo como pretendido, e de consequência, devem ser analisadas as alegações referentes à mora.
Da Cobrança Abusiva de Juros de MoraDefende a embargante que o Município aplicou os juros moratórios sobre base de cálculo já corrida monetariamente, e acrescido das multas moratória e punitiva, gerando majoração ilegal de juros efetivos, pois não poderiam incidir nas multas.Ocorre que, o art. 927, § 3º, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente às execuções fiscal, conforme estabelece o art. 1º da LEF, determina que a embargante, quanto alegar excesso de execução, deve declarar em sua petição o valor que entende correto, e apresentar o demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.Deste modo, não tendo a embargante cumprido com o seu encargo, nos termos do parágrafo 4º, II, do art. 917, do CPC, o excesso de execução não será examinado.Nesta linha:APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – AUTUAÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS-ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) SOBRE OPERAÇÕES DE SAÍDA DE APARELHOS ELETRÔNICOS E APARELHOS CELULARES A CONTRIBUINTE, REVENDEDOR, LOCALIZADO NO ESTADO DO PARANÁ – PREVISÃO LEGAL NO ART. 122, § 1º, DO ANEXO X, DO RICMS/12, REPRODUZIDO NO ART. 123, § 1º, DO ANEXO IX, DO RICMS/17 COM BASE NO PROTOCOLO ICMS Nº 192/2009 E NO ART. 25 DO ANEXO X DO RICMS/12 E ART. 26 DO ANEXO IX, RICMS/17 – ALEGADA INCOMPATIBILIDADE NA DESCRIÇÃO DAS MERCADORIAS NO AUTO DE INFRAÇÃO, ESPECIFICAMENTE COM RELAÇÃO AOS BENS DESCRITOS COMO TV SMART LED E TV LED, NÃO VERIFICADA – PROTOCOLO Nº 150/2013 QUE ACRESCENTOU AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA O ITEM 65.1, “OUTROS APARELHOS RECEPTORES DE TELEVISÃO NÃO RELACIONADOS EM OUTROS ITENS DESTE PROTOCOLO – ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO COM RELAÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE A MULTA – DESCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 917, § 3º DO CPC – AUSÊNCIA DE MEMORIAL DE CÁLCULO APRESENTANDO O VALOR QUE ENTENDE CORRETO – INEXISTÊNCIA DE OUTROS INDÍCIOS CAPAZES DE DESCONSTITUIR OS CÁLCULOS APRESENTADOS PELO EXEQUENTE NO PAF – RECURSO DESPROVIDO.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0040772-73.2022.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON -
J. 19.03.2024)
Da Multa PunitivaPara a recorrida, a multa é indevida por se tratar de débito declarado e pago, cuja apuração de saldo devedor é discutida nos autos, não havendo razão para a sua aplicação, dada a boa-fé apresentada.Além disso, a argumenta não ser possível o acúmulo de encargos sancionatórios, que possuem a mesma finalidade punitiva, importando em bis in iden.Na verdade, embora tenha havido o pagamento dos valores que a embargante entendia devidos, o imposto não foi integralmente pago na forma e modos devidos.Além disso, a multa punitiva não possui a mesma natureza da multa moratória, a primeira pune o fato de o não pagamento ser apurado apenas pela via de ação fiscal pela Fazenda, ou seja, pela infração à legislação, e a segunda, tem cabimento pelo não pagamento tempestivo do imposto (inadimplemento).Sobre essa orientação:APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MONTAGEM. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIAS ANALISADAS E JULGADAS DE ACORDO COM OS PEDIDOS. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. FUNDAMENTO LEGAL. PARTE QUE SE DEFENDE DE FATOS NÃO DA CAPITULAÇÃO NORMATIVA. DESCRIÇÃO ABRANGENTE E COMPLETA DA RESPONSABILIDADE. MATÉRIA EXTENSAMENTE DEBATIDA EM RECURSOS. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO PRESERVADOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTRATAÇÃO DE PRESTADOR PARA O MESMO OBJETO DE ATIVIDADE DO TOMADOR. REDUÇÃO DE CUSTOS E LOGÍSTICA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AO ENTE COMPETENTE. INTERESSE COMUM EVIDENCIADO. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL. PRINCIPIO DA TERRITORIALIDADE. MULTA MORATÓRIA PELO INADIMPLEMENTO E MULTA PUNITIVA PELA INFRAÇÃO. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. NATUREZA DISTINTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REGRA GERAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0001307-11.2021.8.16.0170 - Toledo -
Rel.: DESEMBARGADOR VICENTE DEL PRETE MISURELLI -
J. 22.03.2022)Destarte, voto pelo provimento do recurso, para reformar a sentença de procedência dos embargos, e determinar o prosseguimento da execução fiscal, restando prejudicado o reexame necessário.Em decorrência do resultado do julgamento, condeno a FEREZIN GUINDASTES, MONTAGENS E TRANSPORTES LTDA. ao pagamento das custas e despesas processuais, e dos honorários advocatícios devidos ao procurador do Município de Santo Inácio.Nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º e 5º, do Código de Processo Civil, fixo os honorários sucumbenciais nos percentuais mínimos de cada faixa prevista no § 3º, incidentes sobre o valor atualizado da causa, segundo os mesmos critérios de atualização da dívida tributária, sopesados o tempo decorrido da lide, o zelo e trabalho desenvolvido. O percentual deverá ser convertido para valor certo na data desta fixação, após o que incidirá correção monetária pelo IPCA-E, e a partir da intimação do devedor para o pagamento, momento em que se tornam devidos juros de mora, deverá ser aplicada, para fins de atualização monetária e juros de mora, exclusivamente, a Taxa Selic (EC nº 113/2021).