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Processo:

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por IVAN LUIZ VANZ, em face da decisão saneadora proferida (mov. 59.1, 1º Grau) que, nos autos de “Ação de Indenização por Descumprimento Contratuais e Danos Materiais e Morais sob nº 0004853-26.2023.8.16.0131”, deferiu a incidência das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, indeferindo, contudo, a inversão do ônus da prova, incumbindo ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito.
Irresignado, o agravante interpôs o presente recurso, sustentando, que restou caraterizada a relação de consumo entre as partes e a hipossuficiência técnica e especializada do consumidor, e, por estes motivos, não há possibilidade de produzir provas relacionadas à documentação que está em posse da parte ré.
Aduziu que não tem acesso aos documentos que comprovam a data efetiva da conclusão das fundações do imóvel, o que, a seu ver, é crucial, haja vista que a partir de tal documento iniciou-se a contagem do prazo de entrega da obra.
Alegou que já solicitou inúmeras vezes a cópia da documentação, mas a parte requerida não forneceu, sendo este mais um motivo que impõe a inversão do ônus da prova.
Pleiteou a concessão do efeito para suspender a decisão agravada e, no mérito, buscou o provimento do agravo de instrumento para reformar o decisium, reconhecendo a incidência do Código de Defesa do Consumidor, com a inversão do ônus da prova.
O efeito suspensivo foi indeferido (mov. 10.1, TJPR).
Contrarrazões apresentadas no mov. 17.1, TJPR.
Vieram-se conclusos.
É o relatório.


Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso comporta conhecimento.
O autor ajuizou ação de indenização por descumprimento de cláusula contratual, cumulado com dano material, narrando que efetuou a compra de uma unidade habitacional em 12.06.2015 (mov. 1.10, 1º Grau). No contrato, a previsão de conclusão da obra ocorreria em 36 (trinta e seis) meses após a conclusão das fundações, com possibilidade de prorrogação de prazo de 120 (cento e vinte) dias úteis.
Entretanto, no quadro de resumo de promessa de compra e venda, nada foi mencionado sobre o prazo final de conclusão das fundações. Mesmo buscando a informação junto à requerida, não obteve sucesso. Assim, o imóvel que deveria ter sido entregue em 12.01.2020, já levando em consideração a média para conclusão das fundações, foi entregue apenas em 01.10.2021.
Pois bem.
Incontroversa a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto, constando expressamente na decisão saneadora. Entretanto, mesmo reconhecendo a incidência da legislação consumerista, o juízo indeferiu a inversão do ônus da prova, por não visualizar a hipossuficiência do autor (mov. 59.1, 1º Grau):
“Primeiramente, há que se ponderar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso. Há que se reputar que o autor se enquadra no conceito de consumidor, uma vez que firmou contrato para aquisição de uma unidade habitacional vendida pela ré, sendo ela caracterizada como fornecedora, consoante norma dos artigos 2º e 3º do CDC, razão pela qual as normas consumeristas se aplicam ao presente caso. Impõe-se, pois, como medida de rigor, a aplicação das normas consumeristas ao litígio.
Contudo, a inversão do ônus da prova é medida que não decorre só da incidência do microssistema consumerista ao caso concreto.
Isso porque se faz necessária a conjugação de dois requisitos: a verossimilhança do direito alegado e a hipossuficiência do consumidor, que se relaciona à impossibilidade ou extrema dificuldade técnica para a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos de seu direito.
Nesse contexto, analisando os autos, não se pode considerar, indene de dúvidas, que as assertivas da autora são verossímeis.
Ainda, a hipossuficiência deve ser entendida como a impossibilidade ou dificuldade técnica do consumidor para produzir as provas em seu favor ou comprovar a veracidade do fato constitutivo de seu direito.
No caso em tela, considerando que há a possibilidade de o autor/consumidor produzir a prova do fato que pretende através dos meios ordinários de prova, descaracterizada está a sua hipossuficiência.
Aliás, considerando o deferimento, neste ato, da prova documental e oral, torna-se desnecessária a inversão do ônus da prova.
(...)
Assim sendo, indefiro o pedido de inversão do ônus da prova”.
O art. 373, do Código de processo Civil preceitua:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.
Ainda, o §1º do artigo acima citado dispõe:
“§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.
Segundo Fredie Didier Jr. “a distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto. Em outras palavras: prova quem pode. Esse posicionamento justifica-se nos princípios da adaptabilidade do procedimento às peculiaridades no caso concreto, da cooperação e da igualdade (...) Enfim, de acordo com essa teoria: i) o encargo não deve ser repartido prévia e abstratamente, mas, sim, casuisticamente; ii) sua distribuição não pode ser estática e inflexível, mas, sim, dinâmica; iii) pouco importa, na sua subdivisão, a posição assumida pela parte na causa (se autor ou réu); iv) não é relevante a natureza do fato probando – se constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito -, mas, sim quem tem mais possibilidades de prová-los” (Curso de Direito Processual Civil, Salvador: Editora Juspovm, 2007, p. 62). Segundo a agravante, o direito de reclamar pelos vícios construtivos foi fulminado pela decadência, uma vez que o agravado deixou transcorrer o prazo de 90 (noventa) dias previsto no art. 26, II, do Código de Defesa do Consumidor[1].
O art. 6º da legislação consumerista prevê que é direito básico do consumidor a facilitação da defesa dos seus direitos. Tal premissa autoriza a inversão do ônus probatório quando sua alegação for verossímil ou quando o consumidor for hipossuficiente em relação ao fornecedor.
Como se sabe, os requisitos da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência são alternativos, justamente porque a lei utilizou-se da expressão “ou”, não sendo necessário que, no caso concreto, ambos estejam presentes.
Nesse sentido:
“1) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS. DEFINIÇÃO DE CULPA PELO ROMPIMENTO CONTRATUAL. AVENÇA SUBMETIDA AO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REQUERIMENTO NÃO AVALIADO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. NULIDADE RECONHECIDA. a) A aplicação do CDC, pela verificação da vulnerabilidade do consumidor, não atrai, só por só, a inversão do ônus da prova, a qual deve ser analisada levando em consideração dois requisitos alternativos: a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor. (...) 2) APELO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.” (TJPR - 5ª C. Cível - 0008488-37.2018.8.16.0148 - Rolândia - Rel.: Desembargador Leonel Cunha - J. 13.08.2019).
No caso em exame, o autor alegou atraso demasiado na entrega da unidade habitacional adquirida da parte ré, afirmando que o quadro de resumo do contrato de compra e venda não discriminou qual o prazo de conclusão das fundações. Essa informação é importante, pois somente a partir desse momento, iniciaria o prazo para a conclusão da obra. Toda essa morosidade, lhe trouxe prejuízos que devem ser ressarcidos.
Desta feita, requereu a inversão do ônus da prova, eis que não detém conhecimento técnico para aferir qual o prazo adequado de conclusão das fundações, dados que são de fácil acesso para a requerida.
Em contestação (mov. 49.1, 1º Grau), a parte requerida aduziu que o prazo para a conclusão das fundações não é aquele que foi indicado pelo autor, alegando que são diversos fatores que podem atrasar o andamento da obra: “a construção civil depende de diversos fatores para o adequado andamento das obras, dentre eles, condições de solo, condições de clima, existência de materiais disponíveis no mercado, dentre outros.”. Afirmou que 15 (quinze meses) para a conclusão das fundações é mera estimativa de tempo e, relativamente ao imóvel do autor, as fundações foram concluídas em outubro de 2016, iniciando a partir daí o prazo para finalização da obra.
Logo, contados 36 (trinta e seis) meses, acrescidos de 120 (cento e vinte) dias úteis, o prazo se daria em 19.02.2020, contudo, deve ser considerado o período de chuvas que projetou o vencimento da obrigação para 04.04.2020 e foi novamente adiado em razão da pandemia da COVID-19, que alterou drasticamente todas as condições de prosseguimento das obras.
Na hipótese dos autos é possível constatar a hipossuficiência técnica do agravante considerando que não possui formação técnica ou superior que possibilitem contrapor as questões relativas à construção do empreendimento, prazos necessários para conclusão das fundações, análise de solo e demais particularidades da construção civil. Por outro lado, a agravada, pessoa jurídica de direito privado com atuação no mercado imobiliário, detém melhores condições de produzir as provas documentais e técnicas para comprovar os prazos necessários para a conclusão das obras, incluindo aí, as peculiaridades de cada etapa da construção.
Significa dizer, as informações relativas ao prazo de entrega do imóvel, data da conclusão das fundações, habite-se, etc., são informações e documentos de fácil acesso para a requerida, já que inerente à sua atividade profissional.
De outra sorte, registra-se que a inversão do ônus probandi não significa que a parte autora deixará de realizar as provas que lhe são pertinentes e que tem meios para produzir, a exemplo dos supostos danos materiais e morais, caso não compreendidos pelo Julgador de primeiro grau como in re ipsa.
Sendo a presente lide, portanto, analisada sob a luz da legislação consumerista e diante da evidente situação de hipossuficiência (técnica e econômica) do requerente diante da construtora requerida, imprescindível a inversão do ônus da prova, com fundamento na previsão do já citado art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, MANTENDO A REGRA DA INCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBANDI DISPOSTO NO ARTIGO 373 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IRRESIGNAÇÃO. PLEITO QUE COMPORTA PROVIMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO CUMULADA COM PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPARAÇÃO DE DANOS. RELAÇÃO CONSUMERISTA. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA CABÍVEL. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DOS AGRAVANTES QUE JUSTIFICA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, CONSUBSTANCIADA NA DISPARIDADE TÉCNICA EXISTENTE ENTRE O CONSUMIDOR E O FORNECEDOR PARA ANALISAR, AVERIGUAR E COMPROVAR DETERMINADO FATO RELEVANTE PARA O PROCESSO. AGRAVANTES QUE OBJETIVA A COMPROVAÇÃO DO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL E VÍCIOS DA CONSTRUÇÃO. PROVA DOS VÍCIOS E DEFEITOS DA CONSTRUÇÃO QUE PODEM SER FACILMENTE PRODUZIDAS PELAS AGRAVADAS, MEDIANTE DOCUMENTOS DE ENGENHARIA E ARQUITETURA QUE POSSIBILITEM CONSTATAR A PRESENÇA OU NÃO DE EVENTUAIS DEFEITOS COMO RACHADURAS, DESNÍVEIS, INSTALAÇÕES ELÉTRICAS DEFEITUOSAS, VAZAMENTOS, METRAGEM A MENOR, ETC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE NÃO GERA ÔNUS EXCESSIVO OU IMPOSSÍVEL DE SER CUMPRIDO PELAS AGRAVADAS. REFORMA DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” (TJPR - 18ª Câmara Cível - 0036288-28.2020.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADORA ANGELA MARIA MACHADO COSTA -
J. 01.02.2021)
Diante do exposto, ante as particularidades do caso a ensejar a inversão do ônus da prova, vota-se no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.