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Processo:

§ 1. Vilma Simão Dimas demanda reparação de dano moral pela morte de seu filho vítima, segundo ela, de erro médico.De acordo com os termos da inicial, Willian Bruno Dimas sofreu um acidente de trânsito em 7 de agosto de 2013, recebendo os primeiros atendimentos em um centro médico da sua cidade e mais tarde procurando o corpo clínico da ré, onde foi atendido em duas oportunidades, na primeira delas sem realizar raio-X de tórax, com alta médica horas depois e retornar à CEMIL no dia 11 de agosto, segundo internação. Sustenta a autora, ainda, que o seu filho veio a falecer dias depois vítima de septicemia provocada por lesões não detectadas pelos médicos da ré, CEMIL Centro Médico Materno Infantil Ltda., lesões nos rins e costelas.A ré denunciou a lide à MAPFRE Seguros Gerais S.AS. e contestou para dizer que não houve erro médico, tendo o seu corpo clínico adotado todas as providências que o caso requeria nos dois atendimentos prestados ao filho da autora, no primeiro: ultrassonografia de abdômen, raio-X de bacia e hemograma geral, sem que nada de errado na saúde de Willian fosse constatado, que recebeu alta no dia seguinte ao da primeira internação. Sustenta que o que ele apresentou não poderia ser diagnosticado no primeiro internamento, tratando-se de evolução do quadro que ele apresentava.A denunciada contestou para negar a cobertura do sinistro.Inverteu-se o ônus da prova.Encerrada a instrução, julgou-se improcedente a demanda.A autora recorre para insistir na responsabilidade da ré por erro médico.O recurso foi respondido.É o relatório.

§ 2. Resumo e questões discutidas1. De acordo com a autora:i) o seu filho, Willian Bruno Dimas, então com 22 anos, sofreu um acidente de trânsito;ii) ele foi atendido primeiro na Centro de Saúde de Moreira Sales/PR, no mesmo dia do acidente, 7 de agosto de 2013, e no dia seguinte, em razão das muitas dores que sentia, pela médica da ré de plantão no pronto-socorro;iii) ali Willian se submeteu a uma ultrassonografia, exame que não indicou fraturas, motivo da sua alta médica com o diagnóstico de dores musculares e prescrição de analgésicos;iv) no dia 11 de agosto, com febre alta, ele retornou para atendimento pelo corpo clínico da ré, quando, depois de exames de ressonância magnética, os médicos diagnosticaram que os rins de Willian não estavam mais funcionando e fratura de duas costelas;v) em 16 de agosto, durante a sua permanência na UTI, ele sofreu uma parada cardiorrespiratória e faleceu vítima de septicemia;vi) o erro médico consistiria, segundo a inicial:
A atitude da Dr.ª Daniele, que atendeu o filho da Requerente pela primeira vez, foi totalmente negligente, haja vista, que não utilizou as técnicas necessárias e profissionais para diagnosticar a verdadeira gravidade da saúde em que o paciente se encontrava, concedendo alta médica para voltar para casa e fazer uso de apenas de medicamentos a base de analgésico para passar a dor, pois a referida médica do Hospital Requerido informou a Requerente e seu filho Willian, ora paciente, que o mesmo estaria apenas com dores físicas, e devido a essa atitude, o estado de saúde do paciente se agravou ainda mais, tornando irreversível, que resultou no óbito de filho da Requerente, com apenas 22 (vinte e dois) anos de idade, conforme certidão de óbito em anexo.
2. A ré, que também denunciou a lide a sua seguradora, Mapfre Seguros Gerais S.A., contestou dizendo que:i) no primeiro atendimento a Willian foram realizados dois exames de imagem, um raio-X de bacia e uma ultrassonografia abdominal, e um hemograma completo, e avaliação ortopédica, sem anormalidades;ii) em 11 de agosto o paciente retornou para atendimento, quando novos exames indicaram fraturas de arcos costais inferiores à direita, pequeno derrame pleural à direita, rim direita com sinais de hiperfusão e “discreto borramento/infiltração da gordura perirrenal e da goteira para-cólica à direita”;iii) procedeu-se ao imediato internamento dele na UTI e ao diagnóstico de insuficiência renal aguda;iv) durante todo o período de internamento foram realizados todos os exames e o atendimento adequados ao caso;v) e concluiu ao final:
De tudo isso pode-se concluir:1º) o óbito do paciente Willian Bruno Dimas da Rocha foi em decorrência do acidente automobilístico – capotamento - que sofreu no dia 07/08/2013 que foi a causa que desencadeou a ocorrência do quadro de choque séptico que o acometeu;2º) O paciente Willian não tinha sinais clínicos de quadro infeccioso quando do seu primeiro atendimento e internamento em 08/08/2013.3º) quando o paciente Willian apresentou os primeiros sinais clínicos de infecção foi imediatamente encaminhado para UTI Adulto e iniciado o tratamento adequado, com a inclusão de uma equipe médica. Como se vê, ao contrário do que vem exposto na inicial, o tratamento médico-hospitalar a que foi submetido o paciente foi o correto.4º) Antes de desenvolver o quadro de choque infeccioso – sepse - , o paciente e já vinha sendo medicado com antibióticos na UTI.5º) O falecimento do paciente decorreu de complicações tardia do trauma (acidente automobilístico-capotamento), com falência gradativa dos órgãos e pela não resposta satisfatória aos tratamentos prescritos.6º) Por isso, tem-se que as condutas dos médicos que assistiram o paciente Willian estão contidas dentro do exato perímetro descrito pelo atual estágio em que se encontra a Medicina, sendo certo que todos os atos foram praticados com a cautela e com o cuidado exigido em tais circunstâncias.
3. A denunciada contestou (também a denunciação) para dizer que não há cobertura para danos provocados por erro médico, hipótese que aparenta, segundo ela, ser a dos autos, e que os médicos da ré não agiram de modo temerário no atendimento que prestaram ao filho da autora.4. Inverteu-se o ônus da prova na fase de saneamento (mov. 68.1.):
No que tange ao erro médico, vislumbra-se a hipossuficiência do autor quanto a comprovação da culpa da parte ré, notadamente quanto ao baixo conhecimento técnico inerente à atividade desempenhada pelo réu.Assim, cabe aos requeridos provarem que não agiram com negligência, imprudência ou imperícia quando da realização do tratamento/atendimento do falecido.
5. Encerrada a instrução, com produção de prova pericial e oral, a MMª. Juíza julgou improcedente a demanda por entender que:
Ou seja, da prova oral e pericial produzidas infere-se que Willian eu entrada no hospital na primeira ocasião por iniciativa própria, sem encaminhamento médico, de forma que, à época, não estava em situação que ensejasse internação, observação ou realização de cirurgia. Tanto que os exames de sangue e clínico apresentados inicialmente estavam regulares, não justificando internação.[...]Desta feita, a insurgência da parte autora, no tocante ao documento (ultrassom) que comprova impossibilidade do diagnóstico que levou a óbito (conforme prova pericial e oral), em razão de sequela tardia, não merece acolhida. E, em consequência, é de se afastar a alegação de erro médico, posto que não se infere negligência, imperícia ou imprudência. Isso porque, como já aclarado, o preciso diagnóstico não era possível quando da primeira internação junto ao hospital, posto que a despeito da cautela adotada (ultrassom), não constava fratura (não era visível no exame).E, como já aclarou a perita, no caso houve sequela tardia. E, como o paciente já estava de alta médica quando procurou pela primeira vez o hospital, não se justificava a manutenção do paciente, já que os exames realizados não apontavam diagnóstico diverso.Ou seja, em se tratando de obrigação de meio, como no caso em tela, não se pode punir a conduta apenas pelo resultado, sendo necessário comprovar que houve culpa. E, no caso dos autos, não se infere culpa do médico responsável pela alta médica ou diagnóstico quando do primeiro atendimento junto ao hospital, considerando que, pelos exames realizados, não foi possível constatar a sequela (tardia, segundo a perita): que pelo q está descrito no prontuário, a pessoa chegou caminhando, pressão normal, e foram feitos os exames de triagem pertinentes ao caso clinico; que na ocasião não era possível identificar o que gerou a septicemia; que não houve omissão ou equivoco; quando a pessoa é politrauma, tem q ficar em observação, q ele ficou por algumas horas, e ficou até o dia seguinte, foram feitos exames iniciais, e como consta no prontuário, orientaram ao paciente que retornasse se tivesse algum outro sintoma (grifei).Portanto, afastada a responsabilidade (subjetiva) do médico, é de se afastar a responsabilidade objetiva do hospital.
6. A autora recorre. Em rápidas palavras, em razões de recurso, insiste na responsabilidade da ré por reputar presente o erro médico.7. Em segundo grau determinou-se medida de melhor prover – esclarecimentos da senhora perita -, medida devidamente cumprida e sobre as quais as partes falaram.8. O recurso devolveu ao segundo grau as questões:i) se o tratamento dispensado ao filho da autora no primeiro atendimento foi ou não adequado – se então foram realizados todos exames adequados ao caso clínico;ii) do dano moral e do valor da indenização;iii) da responsabilidade da denunciada pela cobertura do dano.2.1. Mérito dos recursos2.1.1. A autora situa, como visto, o erro médico no primeiro atendimento dado ao seu filho: a falta dos cuidados necessários ao quadro de saúde que Willian apresentava, mais particularmente do exame de raio-X de tórax, permitiu que os ferimentos sofridos no acidente evoluíssem para uma septicemia.O atendimento ao paciente em duas oportunidades, vítima de um acidente de trânsito, e o que ocorreu na primeira vez (exames de ultrassonografia abdominal, raio-X de bacia e hemograma, exame clínico e finalmente alta médica após algumas horas de internamento, na manhã seguinte ao dia do acidente) são fatos incontroversos, assim como a cauda da morte de Willian: septicemia. Discute-se, no entanto, quais os cuidados (exames e tratamentos) que o corpo clínico da ré deveria dispensar-lhe, mais propriamente: o que faltou no primeiro atendimento para que o filho da autora pudesse ser atendido de modo a que o seu estado de saúde não chegasse ao ponto crítico a que chegou dias após o acidente. 2.1.2. A responsabilidade dos hospitais em caso de erro cometido por membros do seu corpo clínico independe da prova da culpa médica pelo ofendido. Entre paciente e hospital se estabelece uma relação de consumo, e precisamente por isso se diz que a responsabilidade independe da demonstração do erro médico/culpa médica, ou seja: porque os danos que ocorrerem durante o tratamento prestado ao paciente configuram um acidente de consumo, fato do serviço, do qual resultam: a) a responsabilidade objetiva do fornecedor e b) a distribuição do ônus da prova da seguinte maneira: ao ofendido competirá o ônus da prova do dano e do nexo de causa e efeito (a relação entre o dano e a prestação do serviço) e ao fornecedor o ônus da prova de uma das excludentes do artigo 14 do Código do Consumidor. (E nesse ponto a desnecessidade mesmo da inversão do ônus da prova; ex vi legis era da ré o ônus da prova da excludente, ou seja: de que o que foi realizado no primeiro atendimento era exatamente o recomendado pela Medicina).Primeiro, de acordo com o voto na Ap. Cív. n. 1.675.777-0 desta Câmara, como ponto importante para o exame da prova, voto repetido por razões práticas para melhor fundamentar o julgamento deste recurso:
i) Paciente e médico contratam, firmam um negócio (um contrato médico, de prestação de serviços), um contrato que reúne as características de um contrato de consumo (de consumo porque: 1. o serviço é prestado pelo médico com habitualidade e mediante remuneração; 2. o paciente utiliza o serviço para uso próprio, privado, não como insumo ou para o desenvolvimento de alguma outra atividade lucrativa; 3. pouco importando, para a natureza de consumo do contrato médico, que o serviço seja prestado por uma pessoa física, por um profissional liberal, expressamente mencionado no artigo 14, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor[1]) e que obriga o médico a empregar os meios adequados para o diagnóstico e a cura (obrigação de meio), sem no entanto garantir o resultado do tratamento, salvo nos (tratamentos) estéticos. A existência de um contrato entre paciente e médico, mesmo nos contratos em que a obrigação do profissional caracterizar-se como uma obrigação de meio, ad argumentandum, bastaria para atribuir-se ao devedor da prestação – o médico - o ônus da prova da não-culpa, porque no caso “da responsabilidade contratual, admite a presunção da culpa médica, bastando à vítima demonstrar a existência do contrato, o dano e o nexo de causalidade com a conduta do profissional”[2]. No entanto, o entendimento corrente é outro: ao ofendido competirá sempre o ônus da prova da culpa, obedecendo a respectiva prova “aos mesmos procedimentos adotados para a definição da culpa comum: diante das circunstâncias do caso, o juiz deve estabelecer quais os cuidados possíveis que ao profissional cabia dispensar ao doente de acordo com os padrões determinados pelos usos da ciência, e confrontar essa norma concreta, fixada para o caso, com o comportamento efetivamente adotado pelo médico. Se ele não a observou, agiu com culpa. Essa culpa deve ser certa, ainda que não necessariamente grave”[3]. Naturais dificuldades na atribuição do dano à ação ou omissão do médico ou a alguma causa diversa ou desconhecida[4] devem ser solucionadas pelo uso da técnica da probabilidade suficiente como o juízo adequado ao exame da prova no processo civil: “Disso resulta que a responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva e com culpa provada. Não decorre do mero insucesso no diagnóstico ou no tratamento, seja clínico ou cirúrgico. Caberá ao paciente, ou aos seus herdeiros, demonstrar que o resultado funesto do tratamento teve por causa a negligência, imprudência ou imperícia do médico, conforme preceitua o art. 1.545 do Código Civil, ainda em perfeita consonância com o disposto no Código do Consumidor, art. 14, § 4º”.[5]
Também é possível, para a prova da culpa do médico (quanto esta for exigida) ou do nexo de causa e efeito dizer que o paciente deve provar o desvio da técnica médica, o uso pelo médico da técnica não recomendada pela Medicina para aquele caso específico, e que desse fato decorrerá, in re ipsa, a culpa, competindo ao médico a prova da não-culpa, isso porque há situação em que o ato em si mesmo revela a imperícia ou a negligência, sendo possível afirmar, nessas situações, que o uso da técnica não recomendada prova por si a culpa; esse o mecanismo comum às presunções de fato (hominis): o juiz parte de fatos que seguem um padrão lógico (lógico segundo o que é lógico para o humano, segundo as regras da sana crítica) e de regras da experiência para concluir mais adiante. Ou seja: existem fatos que estão intimamente ligados a outros e uma vez provados esses outros chega-se àqueles, por inferência indiciária[6]:“A su vez, en materia de prueba de culpa médica, señala Kemelmajer de CarlucA ci, cómo comienza a aplicarse la teoria de las cargas probatorias dinámicas y la regra del res ipsa loquitur. En lo que concierne a este ultimo tema, “hay supostos en que el daño no puede explicarse, de acuerdo con el sentido común, sino por la existencia de una culpa médica, pues el resultado producido no es la consecuencia normal, ni integra el riesgo médico normal”.[7]“A essência das presunções de fato, a denominada prova prima facie, é assim fixada pelo genial Chiovenda: ‘Quando, segundo a experiência que temos da ordem normal das coisas, um fato constitui causa ou efeito de outro, ou de outro se acompanha, nós, conhecida a existência de um dos dois, presumimos a existência do outro. A presunção equivale, pois, a uma convicção fundada sobre a ordem normal das coisas e que dura até prova em contrário’.Sem dúvida, nas ações de indenização, o fundamento do direito não é o simples fato do réu, mas o fato culposo ilícito, e, portanto, cabe ao autor provar a culpa e não ao réu a ausência de culpa. Mas isto não quer dizer que o juiz não possa, recorrendo às máximas da experiência, e por meio de uma presunção de fato ou natural, considerar que existe o grau de probabilidade necessária para supor verificado um fato (culposo ilícito), e com ele realizada a sua prova (prova prima facie), prova essa que tem importante missão no campo da culpabilidade e do nexo de causalidade, segundo a observação de Adolfo Schönke”.[8]“Ora, quando a situação normal, adquirida, é a ausência de culpa, o autor não pode escapar à obrigação de provar toda vez que, fundadamente, consiga o réu invocá-la. Mas se, ao contrário, pelas circunstâncias peculiares à causa, outra é a situação-modelo, isto é, se a situação normal faz crer na culpa do réu, já aqui se invertem os papéis: é ao responsável que incumbe mostrar que, contra essa aparência, que faz surgir a presunção em favor da vítima, não ocorreu culpa de sua parte. Em tais circunstâncias, como é claro, a solução depende preponderantemente dos fatos da causa, revestindo de considerável importância o prudente arbítrio do juiz na sua apreciação”.[9]ii) Também, salvo internamentos pelo SUS ou em outras poucas hipóteses, paciente e hospital também contratam, firmam um contrato também de consumo estipulando o fornecimento (a) somente dos serviços de enfermagem, alimentação e hospedagem, (b) ora também dos serviços médicos. O atendimento pelo SUS pode afastar a figura do contrato entre paciente e hospital, mas não afasta, de modo algum: (i) a existência de uma relação jurídica entre os dois, ainda que dela participe um ente público, e de uma relação que obriga o estabelecimento de saúde a prestar atendimento ao paciente, embora remunerado pelo Estado e não pelo enfermo; e (ii) uma relação também de consumo, porque existe remuneração pelo serviço prestado, embora não pelo paciente, mas pelo Poder Público, e um serviço prestado com habitualidade pelo hospital (pode existir relação de consumo sem contrato de consumo, assim como a relação jurídica em geral sem um contrato que lhe dê origem; a relação pode nascer de outro ato jurídico que não o ato negocial).A diferença entre as duas situações é que o hospital, ao contrário do médico, um profissional liberal, responde objetivamente, independentemente de culpa. Ocorrendo um dano ao paciente, logo, um acidente de consumo (fato do serviço), diz o artigo 14 do Código do Consumidor, ao ofendido-consumidor competirá o ônus da prova do dano e do nexo de causa e efeito entre o dano e o serviço, enquanto que o hospital-fornecedor, o ônus da prova de uma das excludentes do mesmo artigo 14, fato da vítima, fato de terceiro ou inocorrência do defeito.
2.1.3. A questão de fato depende estritamente de conhecimento técnico. Somente a palavra do técnico poderá dizer, por exemplo, o que provocou a septicemia e como ela poderia ter sido evitada. E o que chamou a atenção em segundo grau em um primeiro momento, e daí a medida de melhor prover, foi a falta do raio-X de tórax em um atendimento de uma vítima de acidente de trânsito. Pensou-se então, e a ideia ainda persiste, que o diagnóstico da fratura de arcos costais e a pneumonia que vitimou o filho da autora, levando à septicemia, poderiam ter sido levadas em conta no primeiro atendimento caso a médica plantonista ou o ortopedista que o examinou solicitasse o raio-x torácico. Essa deve ser a linha de raciocínio mais razoável a ser seguida, porque, como será visto, Willian apresentou um quadro de pneumonia decorrente, segundo o que disse a senhora perita ao ser ouvida pela MM.ª Juíza, ou de um trauma fechado de tórax ou da permanência dele na UTI.O laudo, por sua vez, contém as seguintes conclusões:
2. No primeiro atendimento médico ambulatorial de urgência, que foi submetido o paciente Willian Bruno Dimas da Rocha, haveria outras possibilidades clínicas ou recursos do Hospital requerido de se obter diagnósticos diversos do que foi detectado, antes de liberar o paciente para voltar para casa?Resposta: No primeiro atendimento o paciente foi avaliado pelo médico generalista e pelo ortopedista do hospital requerido.O paciente Willian Bruno Dimas da Rocha, segundo o prontuário médico, havia sofrido acidente de trânsito e estava estável hemodinamicamente no momento do atendimento. Após exame clínico foram solicitados exames complementares dentre eles, Ultrassonografia Abdominal que se mostrou normal (não constou lesão de órgãos internos nem líquido livre em cavidade).A radiografia de bacia não mostrou fratura.Poderiam ter sido solicitados RX de tórax e de arcos costais para diagnóstico de fraturas de arcos costais, cujo tratamento, é sintomático.Segundo o prontuário médico, após período de observação clínica e tratamento sintomático para dor, estando o paciente estável, recebeu alta para casa com medicação sintomática, orientação de repouso e solicitado para retornar ao hospital caso fosse necessário.3. Qual é a diferença do diagnóstico médico detectado pelo Hospital Requerido, no primeiro atendimento do paciente Willian Bruno Dimas da Rocha CID M-54.8 (outras dorsalgias), conforme atestado médico juntado no mov.41.2 dos autos e do diagnóstico da causa morte do paciente CID A 41.4 (septicemia), constante na certidão de óbito juntado no mov.1.7 dos autos?Resposta: A septicemia foi conseqüência de uma evolução desfavorável do quadro inicial apresentado pelo paciente e que se deveu a complicações decorrentes ao trauma sofrido. (mov. 275.2.)
Ao responder aos quesitos formulados em segundo grau por este relator a senhora perita esclareceu:
2. O filho da autora de fato sofreu uma perfuração em um dos pulmões? E em caso afirmativo, se essa perfuração foi causada pelas fraturas de costelas sofridas por ele no acidente de trânsito?R: Segundo o prontuário médico, no dia 14/08/2013 estando internado há dois dias na unidade de terapia intensiva foi submetido à drenagem de tórax à direita com saída de líquido sanguinolento (hemotórax). O trauma de tórax pode cursar com várias injúrias pulmonares como descritas acima. A fratura de costela pode ser causa de pneumotórax e hemotórax.3. Um exame de Raio X pode revelar perfuração de pulmão?R: Como descrito acima, quando há perfuração de pleura com pneumotórax ou hemotórax o RX de tórax pode mostrar, desde que não seja pneumotórax oculto ou derrame pleural com menos de 300 ml.4. Se derrame pleural quer significar ou indica perfuração dos pulmões?R: Pode significar sim, porém nem sempre, o derrame pleural tem também outras causas tais como, lesões dos vasos intercostais, processo inflamatório, processo infeccioso.5. O diagnóstico de uma fratura de costelas recomenda, segundo os protocolos médicos, a investigação de uma possível perfuração de pulmões?R: Sim6. Qual o tratamento para perfuração de pulmões?R: Como citado acima em havendo pneumotórax ou hemotórax sintomáticos, o tratamento é a drenagem de tórax.7. Se uma perfuração de pulmão não tratada a tempo pode desencadear uma septicemia?R: O que pode desencadear uma septicemia é um processo infeccioso. A pneumonia pode ser uma complicação tardia do trauma e que mesmo sendo tratada, pode evoluir para uma infecção generalizada. (mov. 20.1., recurso)
E em resposta aos quesitos da autora e da ré:
3. É correto afirmar que fratura de arcos costais baixos somente podem lesionar os órgãos alojados na cavidade abdominal e, portanto, não pode causar lesão pulmonar (uma vez que o pulmão está localizado na cavidade torácica?Resposta: A fratura de arcos costais baixos pode causar lesões nos órgãos alojados na cavidade abdominal. O trauma que causou estas fraturas e lesões intra abdominais foi também a causa da injúria pulmonar. Por isso a lesão dos arcos costais inferiores não exclui as lesões pulmonares. No caso em pauta, houve trauma torácico e abdominal fechados. Segundo laudo de tomografia de tórax realizado em 14/8/13, havia derrame pleural bilateral, maior à direita, cuja drenagem evidenciou saída de material sanguinolento (hemotórax).[...]5. Qual seria o exame adequado para diagnosticar possíveis lesões nos pulmões e nos rins da vítima WILLIAN BRUNO DIMAS DA ROCHA no primeiro atendimento? Foi realizado tais exames? Caso afirmativo, indicar nos autos o referido exame realizado no primeiro atendimento, dia 08/08/2013?Resposta: Ao atender um paciente vítima de acidente de trânsito, o socorrista deve determinar se o paciente é de baixo ou alto risco para injúria significante. Esta determinação é baseada nos sinais vitais, no mecanismo do trauma e potencial para injúria, as queixas do paciente e a aparência geral. Observa-se de imediato se há sangramento aparente, palidez, dispnéia (falta de ar), desconforto para respirar e outros sinais ao se fazer um exame físico minucioso.O risco de injúria séria que necessite procedimentos de emergência é mais baixo entre os pacientes conscientes, normotensos (pressão arterial estável), sem desconforto respiratório, fraturas expostas, palidez importante.Após avaliação clínica inicial, determinado o grau de urgência, são solicitados exames laboratoriais e de imagem pertinentes.Para avaliação de trauma torácico, RX de Tórax e se necessário, tomografia de tórax. Quanto a suspeita de trauma renal, verificar se há presença de sangue na urina (a presença de sangue visível, hematúria macroscópica, pode indicar lesão renal importante).No caso em tela, por ocasião do primeiro atendimento, foi realizado USG de abdome total o qual se mostrou normal.O laudo descreve: rins com situação, dimensões e contornos normais. Espessura e ecogenicidade do parênquima cortico-medular bilateral conservados. (mov. 27.1., recurso)
Do que se pode concluir da prova pericial, resumindo:i) o corpo clínico da ré não cuidou de providenciar o raio-x de tórax;ii) esse exame apontaria fratura de costelas;iii) houve pneumonia desencadeada provavelmente pela perfuração de um dos pulmões pelas constelas fraturadas;iv) provavelmente a pneumonia levou à septicemia.Fala-se aqui em probabilidade, adequadamente, por ser a isso a que o processo pode propiciar ao juiz e às partes, uma verdade provável, relativa e processual, porque limitada pela atividade no campo das provas que as normas processuais permitem.Nesse sentido:
Em síntese extrema, e simplificando situações que podem apresentar notável complexidade, o standard diz que face a uma hipótese fatual que tem um certo grau de confirmação probatória (determinado pela inferência de que se falou antes), esta hipótese é preferida se tem um grau de confirmação probatória mais elevado do que o da hipótese contrária (e de qualquer outra hipótese possível se outras hipóteses podem ser formuladas). A racionalidade do standard está no fato de que frente a uma hipótese e à hipótese contrária, seria irrazoável preferir a hipótese que tem um grau de confirmação inferior; esta hipótese implica de fato uma aproximação sem dúvida insuficiente à verdade alética dos fatos, dado que uma aproximação melhor é apresentada pela hipótese “mais provável”. Deste modo exclui-se seja a eventualidade de que se tome por verdadeira uma hipótese falsa, seja a de que se tome por verdadeira uma hipótese que recebeu das provas uma confirmação débil, porque nesse caso seria provável a hipótese contrária.[10] Mas é do outro sentido vetorial das relações entre direito e certeza que se pensa quando se trata do equilíbrio de forças no sistema processual. Agora, encara-se a certeza como requisito para a realização dos atos de poder e para a determinação do seu conteúdo. No processo de conhecimento, o exagero em que a doutrina costuma incidir consiste na crença de que verdadeiramente os julgados se apóiem sempre na certeza. Essa é uma ilusão que permanece, meio por inércia dos que passam pelo assunto sem deter-se e apesar de expressivos alertas já levantados por vozes muito autorizadas...Em todos os campos do exercício do poder, contudo, a exigência de certeza é somente uma ilusão, talvez uma generosa quimera. Aquilo que muitas vezes os juristas se acostumaram a interpretar como exigência de certeza para as decisões nunca passa de mera probabilidade exigida e, inversamente, os limites toleráveis do risco. E isso transparece, no processo de conhecimento, especialmente, (embora não apenas) no tocante às questões de fato. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes...Basta que o juiz tenha atingido grau suficiente de convicção, a ponto de preferir afirmar o fato e ter por irrelevantes os motivos divergentes...Pois é precisamente esse agravamento intolerável que se quer evitar, quando se preconiza a relativização do ônus da prova e a redução do seu peso: que o juiz aja como a pessoa comum ao formar sua convicção, concluindo pela existência do fato quando a sua consciência tiver por bem mais provável a existência do que a inexistência e sem chegar aos extremos da exigência
que só se compreenderiam e legitimariam se fosse possível o encontro da verdade pura e indiscutível mediante a instrução e se a certeza absoluta fosse algo tangível na cognição processual. Não há razão alguma para correr riscos maiores de errar contra o autor, só para não correr riscos de errar contra o réu[11].O juiz não é – mais do que qualquer outro – capaz de reconstruir fatos ocorridos no passado: o máximo que se lhe pode exigir é que a valoração que há de fazer das provas carreadas aos autos sobre o fato a ser investigado não divirja da opinião comum média que se faria das mesmas provas.[12]
Dizendo de outro modo, mas a partir desses conceitos:i) era da ré o ônus da prova da ausência do erro/culpa médica, também por força da inversão do ônus da prova;ii) o que a prova pericial traz são elementos que apoiam a hipótese de que a septicemia resultou da pneumonia e esta da perfuração do pulmão do paciente pela lesão proveniente da costelas fraturadas;iii) as fraturas de costelas poderiam ter sido diagnosticada por um simples exame de raio-x;iv) a não realização desse exame levou a um diagnóstico equivocado no primeiro atendimento – dores musculares;v) há nos autos mais elementos que apontam para o erro/culpa médica do que para a correção dos procedimentos médicos realizados no primeiro atendimento, esses elementos de prova não foram afastados pela ré ou pela denunciada, de modo que um juízo de probabilidade suficiente leva à conclusão de que médicos do corpo clínico da CEMIL concorreram para o evento morte.Prosseguindo: o erro e o consequente não-diagnóstico da perfuração do pulmão pela fratura da costela impediram um tratamento que possivelmente salvariam a vida do paciente (a constatação da fratura de costela certamente levaria ao diagnóstico ou ao menos à hipótese de perfuração do pulmão, e isso à possibilidade da prevenção da septicemia pelo tratamento a tempo da pneumonia, a configurar tudo isso, por sua parte, a perda de uma chance). Se a médica plantonista ou o médico ortopedista providenciassem o raio-X de tórax, cuidados médicos poderiam ter sido adotados, como a permanência do filho da autora no hospital, situando-se aqui, repetindo, o erro e a relevância da conduta negligente/imperita dos médicos para o resultado. A testemunha da ré, Mariana, médica da CEMIL, disse, procurando justificar a falta do raio-X, que não houve preocupação com esse exame porque Willian passara antes por um primeiro atendimento no Centro de Saúde Moreira Sales/PR. O argumento não exclui a responsabilidade médica. Primeiro: era dever da médica plantonista indagar ao paciente ou a quem o acompanhava sobre os procedimentos médicos realizados no primeiro atendimento fora da CEMIL e, mesmo, recebendo por hipótese uma resposta afirmativa, exigir a apresentação do laudo para certificar-se, diante das queixas do paciente, o estado de saúde de Willian naquele momento. Segundo: se houvesse atenção à situação do filho da autora, uma indagação do local do primeiro atendimento, um centro de saúde de uma pequena cidade, ao menos colocaria em dúvida, pela eventual precariedade desses centros em termos de equipamento, a realização do exame que o caso exigia.A respeito da perda de uma chance:
Desde o início deste trabalho, tem-se a claro que a teoria da perda de uma chance se relaciona com o problema da certeza. A álea que envolve todas as hipóteses de perda de uma chance está em contraposição a essa idéia de certeza.
A impossibilidade de se provar que a perda da vantagem esperada (dano final) é a conseqüência certa e direta da conduta do réu faz com que o operador do direito passa a lançar mão de estimativas e probabilidades. Como tais estimativas podem ser medidas com certo grau de precisão, a ciência jurídica vem aceitando a reparação da perda de uma chance, ora como espécie típica de dano, ora como utilização pouca ortodoxa do nexo de causalidade[13].
2.1.4. A morte do filho ocasionou para a autora dano moral – um fato indiscutível.:
Seria até mesmo afrontoso aos mais sublimes sentimentos humanos negar-se que a morte de um ente querido, familiar ou companheiro, desencadeia naturalmente uma sensação dolorosa de fácil e objetiva percepção.Por ser de senso comum, a verdade desta assertiva dispensa demonstração: a morte antecipada em razão do ato ilícito de um ser humano de nossas relações afetivas, mesmo nascituro, causa-nos um profundo sentimento de dor, de pesar, de frustração, de ausência, de saudade, de desestímulo, de irresignação.São sentimentos justos e perfeitamente identificáveis da mesma forma que certos danos simplesmente patrimoniais, e que se revelam com maior ou menor intensidade, mas que sempre existem.No estágio atual de nosso direito, com a consagração definitiva, até constitucional, do princípio da reparabilidade do dano moral, não mais se questiona que esses sentimentos feridos pela dor moral comportam ser indenizados; não se trata de ressarcir o prejuízo material representado pela perda de um familiar economicamente proveitoso, mas de reparar a dor com bens de natureza distinta, de caráter compensatório e que, alguma forma, servem como lenitivo.[14]
E a respeito dos critérios para a fixação da indenização do dano moral reporto-me ao voto Câmara na apelação cível n. 1.556.842-8 desta Câmara:
Há no dano extrapatrimonial lesão a interesses não-patrimoniais (direitos da personalidade); e uma vez que existe dano, os critérios mais adequados para o arbitramento da indenização (ou melhor, compensação, ou reparação) deveriam ser exclusivamente os relacionados com a gravidade deste (bem jurídico lesado) e à sua extensão (consequências para a vida de relações, privada e íntima do ofendido), sem se pensar em uma função punitiva ou preventiva[15], como, aliás, estabelece o artigo 944, parágrafo único, do novo Código Civil. Entretanto, o uso das duas funções, ressarcitória e punitiva, ao lado do efeito dissuasivo, que decorre diretamente dessa última função (a punição concorre para a prevenção particular e geral; serve para alertar o ofensor das consequências da reiteração da conduta punida e o alter da ilegalidade de uma conduta como aquela adotada pelo ofensor) é aceito na doutrina, majoritariamente, e nos tribunais quase que unanimemente – embora a doutrina, ou parte dela, procure afastar a função punitiva do dano moral para torná-la autônomo e como um papel a ser desempenhado pela responsabilidade civil em geral e de modo particular pela pena civil (danos punitivos) -, e afina-se a um senso ético-moral mínimo que quer que o ilícito seja de algum modo punido. “O professor Carlos Alberto Bittar encontrou o ponto de equilíbrio ao fazer a simbiose entre o caráter punitivo do ressarcimento do dano moral e o caráter ressarcitório. A conjunção de ambos os critérios é apontada em diversos julgados dos Tribunais do País. A gravidade da lesão, a magnitude do dano e as circunstâncias do caso, além do efeito dissuasório da indenização devem ser observados, de forma conjugada e com bastante rigor na fixação do montante indenizatório”[16]. E reconhecida a necessidade da indenização cumprir aqueles papéis, os critérios mais razoáveis e apropriados à fixação dos valores devem ser: (i)
os inerentes à lesão em si, ou seja, aqueles que retratam a extensão desta (como a essencialidade do bem atingido, o sofrimento causado à vítima quando isso ocorrer); (ii) os relacionados ao comportamento do ofensor, ao lado de dados econômico-financeiro e sociais, muito embora esses dados não devam relacionar-se à vítima, por não se coadunarem “com a noção de dignidade, extrapatrimonial, na sua essência, quaisquer fatores patrimoniais para o juízo de reparação”[17]. O efeito dissuasório deve ser empregado particularmente quando a atividade danosa do ofensor puder repetir-se, quando a situação de fato indicar a necessidade de refrearem-se possíveis condutas semelhantes e igualmente ilícitas. (Não se desconhece a doutrina recente que procura, e talvez com razão, extremar o dano moral da pena civil ou da função punitiva da responsabilidade civil, como forma, também, de esclarecimento ao ofendido-demandante e ao ofensor-demandado do que integra a compensação e daquilo que é punição, como resultado do princípio da motivação das decisões judiciais; mas enquanto não se chegar a um consenso na doutrina e nos tribunais – e ao que parece recentemente o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a pena civil depende de norma expressa autorizando-a – e diante de uma realidade como a brasileira de completo desrespeito a interesses existenciais por prestadores de serviços em geral, que reiteram a prática de ilícitos lucrativos e de microlesões que não animam um consumidor a demandar o pequeno prejuízo sofrido individualmente, a função punitiva do dano moral deve persistir.) A adoção da função punitiva/dissuasória, no entanto, implica a necessidade da adequada individualização do valor arbitrado, ou seja: o juiz deverá especificar o que é reparação e o que é punição a fim de que o ofensor possa inteirar-se, em nome dos princípios do contraditório e da motivação das decisões judiciais, das razões empregadas pelo magistrado ao condená-lo ao pagamento de determinados valores (e eventualmente discutir em grau de recurso a condenação) e para que ele possa saber “com precisão qual conduta foi considerada ilícita e de que forma a indenização punitiva reflete as medidas de prevenção a serem por ele tomadas para evitar a recorrência daquele ato”.[18]
No caso da autora:i) a prova oral não é minudente a ponto de permitir ao juiz a determinação do impacto da morte na vida da autora, concretamente falando, mas uma máxima da experiência comum permite avaliar o sofrimento anímico dela a partir do evento em si: a perda do filho produz um imenso abalo emocional que acompanhará a mãe pelo resto dos seus dias;ii) pelo que consta da prova, houve erro crasso dos médicos; a gravidade do acidente exigia um exame clínico e radiológico mais aprofundado; iii) há a possibilidade do ajuizamento de novas ações de indenização pela viúva (mov. 1.7.) ou por outro legitimado, como o pai de Willian;iv) não se sabe qual a real capacidade econômico-financeira da ré;v) há a necessidade da função dissuasória, de particular importância em casos que tratam da saúde – a ré deverá aprimorar os seus serviços, o seu corpo clínico.Desse modo, a indenização deve ser fixada em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com juros de mora da data do fato, uma vez que entre a autora e a ré não existiu uma relação contratual.2.1.5. Resta o exame da denunciação da lide.Primeiro, ao dizer que não responde porque não há no seguro contratado pela ré cobertura para erro médico, a denunciada na verdade contestou a denunciação; não a aceitou, ao contrário do que ela procura dar a entender logo nas primeiras linhas da sua contestação, um fato com consequências na distribuição dos ônus da sucumbência.Segundo, realmente, não há na apólice previsão à cobertura de responsabilidade da denunciada por erro médico; o documento de mov. 59.4. tem o seguinte conteúdo:Por essas razões, a denunciação da lide não procede.