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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de Agravo Interno interposto por IDALINO ZANOTTO E COMPANHIA LTDA; POSTO TRIANGULO DE SORTE LTDA E AGHINI E ZAGHINI LTDA, contra a decisão monocrática proferida nos autos de Ação Rescisória nº 0061929-47.2022.8.16.0000, por meio da qual indeferiu liminarmente a petição inicial tem em vista que a sentença inexistente não transita em julgado, logo não pode ser objeto de ação rescisória, eis que esta se destina justamente a rescindir questão acobertada pelo manto da coisa julgada material, a teor do artigo 968, §5°, inciso I, do Código de Processo Civil, e julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, I, do Código de Processo Civil.Ainda, condenou as autoras ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.Em suas razões (mov. 1.1), sustenta o agravante, em síntese, que: a) visam desconstituir o v. acórdão proferido pela Colenda Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça nos autos de Apelação Cível nº 0004755-98.2004.8.16.0004 (seq. 25.1 dos autos de Recurso 0004755-98.2004.8.16.0004 e anexada ao seq. 1.2 dos autos nº 0061929-47.2022.8.16.0000), de relatoria do Exmo. Sr. Des. Irajá Romeo Hilgenberg Prestes Mattar, sob o fundamento de que o v. acórdão rescindendo violou manifestamente as normas jurídicas esculpidas no artigo 10 da Lei Complementar 87/1996 e nos artigos 505 e 507 do CPC, pois, mesmo já tendo sido expressamente julgada e reconhecida a legitimidade ativa das Autoras/Embargantes em 29/10/2003, a Colenda 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em juízo de retratação (em razão do julgamento do Tema 201 pelo STF), decidiu, de ofício, por indeferir a inicial, sob o fundamento de que as “impetrantes carecem de legitimidade ativa ad causam a fim de pleitear a restituição do imposto”, eis que não preenchidos os requisitos do artigo 166 do Código Tributário Nacional; b) relatam que o mandamus originário, em 29/10/2003, o d. magistrado de primeira instância, Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito Maurício Maingué Sigwalt, entendeu por conceder a segurança pleiteada (íntegra da sentença anexada ao seq. 1.7 dos autos nº 0061929-47.2022.8.16.0000); c) em face dessa sentença, o Estado do Paraná interpôs seu Recurso de Apelação (seq. 1.18 dos autos de MS 0004755-98.2004.8.16.0004 em primeira instância), no qual fundamentou suas razões de reforma tão somente na impossibilidade de restituição do ICMS-ST; d) Distribuídos os autos à Colenda Segunda Câmara Cível, sua relatoria coube ao então Exmo. Sr. Dr. Des. Hirosê Zeni. Pautado para julgamento, o recurso de apelação do Estado do Paraná fora julgado em 02/06/2004, quando a Colenda 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em voto de lavra do Exmo. Des. Hirosê Zeni (seq. 1.15 dos autos de Recurso 0004755-98.2004.8.16.0004 em segunda instância), decidiu pelo provimento do recurso, indeferindo os pedidos de restituição do ICMS-ST, sob o fundamento que a hipótese prevista no artigo 150, § 7º da CF/88 se refere exclusivamente à hipótese de não vir a ocorrer o fato gerador presumido; e) publicado o v. acórdão, o Estado do Paraná não recorreu.Por sua vez, afirmam ora Agravantes, que apresentaram os recursos cabíveis, em especial o Recurso Extraordinário (seq. 1.1 dos autos de Recurso 0004755-98.2004.8.16.0004 Pet 3), ao qual fora denegado seguimento, sendo, então, interposto o Agravo de Instrumento ao STF para destrancamento de seu Recurso Extraordinário (AI 610.359-3), o qual fora provido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal. Na mesma oportunidade, fora determinado que os autos permanecessem sobrestados até pronunciamento definitivo daquela Suprema Corte, no Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, onde foi reconhecida a existência de repercussão geral da questão constitucional tratada, relativa à constitucionalidade da restituição da diferença de ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, com base no artigo 150, §7º, da Constituição Federal.Os autos, então, permaneceram sobrestados de 17/09/2010 a 23/08/2018, quando as Agravantes, em vista do que decidido pelo STF no Recurso Extraordinário nº593.849/MG, requereram o prosseguimento do feito, para que seja exercido o juízo de retratação nos termos do art. 1.040, II e III do CPC/15, aplicando-se ao presente caso o entendimento paradigma (seq. 1.28 dos autos de Recurso 0004755-98.2004.8.16.0004 Pet 3).Encaminhados os autos ao Exmo. Des. 1º Vice-Presidente, Dr. Arquelau Araújo Ribas, este despachou encaminhando os autos à 2ª Câmara Cível, para, querendo, exercer o juízo de retratação. (seq. 1.17 dos autos de Recurso 0004755-98.2004.8.16.0004). As partes, então, foram intimadas para se manifestarem, no prazo de 10 dias, sobre o juízo de retratação, por força do julgamento do RE nº 593.849 (Tema 201).Levado a julgamento, a Colenda 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em 20 de março de 2020, em juízo de retratação, decidiu, de ofício, por indeferir a inicial por ausência de legitimidade ativa, sob o fundamento de que as Requerentes não teriam demonstrado o preenchimento dos requisitos contidos no artigo 166 do Código Tributário Nacional, conforme se observa pela leitura do v. acórdão rescindendo, de relatoria do Exmo. Sr. Des. Irajá Romeo Hilgenberg Prestes Mattar, o qual está acostado ao seq. 1. 2 dos autos de Ação Rescisória nº 0061929-47.2022.8.16.0000 AR.Todavia, alegam que questão acerca da a legitimidade ativa das Agravantes já havia sido expressamente decidida pelo d. magistrado de primeira instância quando da concessão da segurança pleiteada no mandamus originário, em sentença datada de 29 de outubro de 2003 (seq. 1.7 dos autos de Ação Rescisória nº 0061929-47.2022.8.16.0000 AR), ou seja, tal questão já havia sido devida e competentemente decidida mais de 15 (quinze) anos antes do v. acórdão rescindendo (datado de 20/03/2020).Diante disso, interpuseram Recurso Especial (seq. 1.1 dos autos de Recurso 0004755-98.2004.8.16.0004 Pet 6), no qual buscavam demonstrar justamente que suas legitimidades já havia sido reconhecidas, sendo, então, questões preclusas, conforme artigos 505 e 507 do CPC; buscou demonstrar, também, a inaplicabilidade da regra do artigo 166 do CTN ao presente caso, onde se discute a restituição de ICMS-ST na substituição tributária “pra frente”, quando o fato gerador definitivo ocorre em valor menor ao presumido quando da cobrança do ICMS-ST.Concluso ao Exmo. Sr. Dr. Des. Coimbra de Moura, então 1º Vice-Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça, o Recurso Especial das Agravantes fora inadmitido, conforme decisão lançada no seq. 19.1 dos autos de Recurso 0004755-98.2004.8.16.0004 Pet 6. Referida decisão transitou em julgado em 13/11/2020, ocorrendo, assim, a consolidação do v. acórdão rescindendo (seq. 25.1 dos autos de Recurso 0004755-98.2004.8.16.0004), o que deu ensejo na presente ação rescisória.Sustentam os agravantes, que resta expressamente consagrado no ordenamento processual pátrio, a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória em face de decisão que não seja de mérito.Destacam que no caso, a pretensão rescisória encontra amparo exatamente na previsão contida no § 2º, I, do artigo 966 c/c o inciso V do seu caput, pois, embora o v. acórdão rescindendo (seq. 1.2 dos autos de Ação Rescisória nº 0061929- 47.2022.8.16.0000) tenha julgado extinto o processo sem julgamento de mérito, está, na prática, impedindo a propositura de nova demanda pelas Agravantes, em flagrante ofensa à coisa julgada e em manifesta violação à norma jurídica.Como narrado na exordial, o mandado de segurança originário (autos nº 39909/2002, da 4ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Recuperação do Foro Central da Comarca de Curitiba, que deu origem à Apelação Cível nº 154441-4) fora impetrado em 30/10/2002, sendo que o direito buscado retroagiria aos 10 (dez) anos anteriores ao ajuizamento da demanda. Ou seja, a pretensão das Agravantes em seu mandamus abrangeria o período de 10/1992 em diante, enquanto existente a situação jurídica vergastada.Ao indeferir a petição inicial por ilegitimidade ativa e, com isso, julgar extinto o processo sem julgamento de mérito (mesmo já tendo decisão preclusa pela legitimidade ativa), a Colenda 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça nada mais fez senão claramente impedir que as Agravantes recebam novamente o indébito tributário devidamente reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 593.849 (Tema 201), criando um obstáculo intransponível às Agravantes, pois, estando os seus créditos fulminados pela prescrição (frisa-se, o direito pleiteado no mandamus data de mais de 30 anos atrás), a elas não terá qualquer utilidade o ajuizamento de uma nova ação.Com efeito, estando a pretensão creditória buscada no mandamus originário fulminada pela prescrição, é inequívoco que a rescisória movida pelas Agravantes encontra fundamento de validade na regra esculpida no inciso I do § 2º do artigo 966 do CPC/15, pois, inobstante não decidir o mérito, o v. acórdão rescindendo está impedindo, na prática, o ajuizamento de nova ação por parte delas.Assim, considerando que a r. decisão agravada desconsiderou por completo a impossibilidade e inutilidade de ajuizamento de nova demanda (visto que os créditos pretendidos já estão prescritos), sendo exatamente este o fundamento que dá guarida e ampara o ajuizamento da ação rescisória, nos termos do artigo 966, § 2º, I do CPC/15, pugnam as Agravantes, com a devida vênia, pela sua devida, necessária e imperiosa reforma.Destacou que a questão da legitimidade ativa das Agravantes já havia sido expressamente reconhecida e declarada em 29/10/2003, quando o d. magistrado de primeira instância, Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito Maurício Maingué Sigwalt, entendeu por conceder a segurança pleiteada (cópia no seq. 1.7 da Ação Rescisória), pois, segundo expressamente por ele reconhecido, estavam devidamente preenchidos os pressupostos de admissibilidade e as condições da ação, o que lhe autorizou adentrar ao mérito e declarar o direito das Requerentes à restituição do ICMS-ST recolhido a maior no âmbito da substituição tributária “pra frente”.Deste modo, a r. decisão agravada, ao dispor que, no momento do juízo de retratação, a questão relacionada à legitimidade ativa das partes “não estava a preclusa, eis que não foi analisada em primeiro grau”, com a devida vênia, ignorou e de forma ilegal avançou sobre questão processual expressamente reconhecida e decidida pelo d. magistrado de primeira instância quando da concessão da segurança pleiteada no mandamus originário, em 29 de outubro de 2003.Sob tais fundamentos, requerem o provimento do presente recurso para reformar da r. decisão agravada (seq. 30.1 dos autos de Ação Rescisória nº 0061929-47.2022.8.16.0000), declarando a legitimidade e cabimento da Ação Rescisória nº 0061929-47.2022.8.16.0000, determinando, por conseguinte, seja realizado novo juízo de retratação, para que, consequentemente, seja realizado novo juízo de retratação nos autos de Recurso de Apelação nº 0004755-98.2004.8.16.0004, nos termos do artigo art. 1.040, II e III do CPC/15, aplicando-se ao caso em tela a regra esculpida no artigo 10 da Lei Complementar 87/1996 c/c o entendimento paradigma firmado pelo STF no julgamento do RE nº 593.849 (Tema 201).Intimado, o Estado do Paraná apresentou contrarrazões (mov. 10.1). Encaminhado aos autos à D. Procuradoria Geral de Justiça, que emitiu parecer no sentido de ser desnecessária sua intervenção no feito (mov. 15.1).Vieram-me conclusos os autos.Incluídos em pauta para julgamento.É o relatório.Não sendo o caso de retratação, os autos foram incluídos em pauta para decisão colegiada.É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃOADMISSIBILIDADEConheço o recurso, pois estão presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.Inexistindo questão de ordem processual a ser considerada, passo à análise do mérito recursal.FUNDAMENTAÇÃOTrata-se de agravo interno em face da decisão monocrática proferida nos autos de Ação Rescisória n° 0061929-47.2022.8.16.0000, que indeferiu, liminarmente, a petição inicial sob o fundamento que a sentença inexistente (sem resolução do mérito) não transita em julgado, logo não pode ser objeto de ação rescisória, eis que esta se destina justamente a rescindir questão acobertada pelo manto da coisa julgada material, a teor do artigo 968, §5°, inciso I, do Código de Processo Civil, e julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, I, do Código de Processo Civil.Em que pese todo o esforço argumentativo empreendido pelo agravante em suas razões de inconformismo, a decisão monocrática objurgada, que indeferiu a petição inicial deve ser mantida incólume, senão vejamos:Conforme exposto na decisão monocrática, a presente ação rescisória está sendo apresentada, segundo os autores, com o objetivo de rescindir o acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível deste E. Tribunal de Justiça que por ocasião do julgamento, em sede de juízo de retratação, do recurso de Apelação Cível sob o nº 0004755-98.2004.8.16.0004, oriundos dos autos de Mandado de Segurança impetrado em face do Diretor da Coordenação da Receita do Estado do Paraná, ao argumento de que a decisão violou a norma jurídica, eis que a legitimidade ativa não foi aventada no curso da ação mandamental, nos termos do artigo 966, inciso V, §2°, inciso I, do Código de Processo Civil.Preliminarmente, em resposta, o Estado do Paraná arguiu o não cabimento de ação rescisória, uma vez que o acórdão rescindendo julgou o Mandado de Segurança extinto, sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa das imperantes ante a inexistência de provas de que elas arcaram com o ônus do pagamento do tributo, ou no caso de repasse ao contribuinte de fato, que não possuíam autorização expressa deste a fim de pleitear a restituição do tributo.No caso em vértice, cumpre registar que a ação rescisória é um instrumento processual destinado a desconstituir decisão judicial transitada em julgado, desde que evidenciada a presença de alguma das hipóteses de seu cabimento previstas no artigo 966 do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar manifestamente norma jurídica; VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.§ 1º Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.§ 2º Nas hipóteses previstas nos incisos do caput , será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça:I - nova propositura da demanda; ouII - admissibilidade do recurso correspondente.§ 3º A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão.§ 4º Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)§ 6º Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica.
Sobre o tema, Daniel Amorim Assumpção Neves leciona que[1]:
O Art. 966 do Novo CPC prevê em seus oito incisos os vícios de rescindibilidade, sendo considerado restritivo esse rol, de forma a não admitir rescisória fundada em qualquer vício que não seja expressamente previsto em tal dispositivo.
Da leitura da norma retro, extrai-se que somente será objeto de ação rescisória a decisão de mérito, transitada em julgado.Desse modo, não será qualquer decisão transitada em julgado que poderá ensejar na propositura de ação rescisória, mas tão somente aquela que decide o mérito da questão posta em juízo, capaz de ser acobertada pelo manto da coisa julgada, ou seja, a decisão deverá conter uma das matérias elencadas no artigo 487 do Código de Processo Civil.Os autores basearam seu pedido no § 2º, I, do artigo 966, do Código de Processo Civil, que prevê que nas “... hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça: I - nova propositura da demanda;”Ocorre que, embora exista a possibilidade de ajuizamento de rescisória em face de sentenças que não sejam meritórias, essas decisões devem impedir a propositura de nova demanda, ou ainda, impedir a admissibilidade de recurso correspondente.Com efeito, a pretensão dos requerentes não se enquadra nas hipóteses legais. Isso porque, a sentença ora rescindenda, que reconheceu a ilegitimidade de parte é do tipo que, por previsão expressa no artigo 486, caput, do Código de Processo Civil, não impede a propositura de nova demanda, o que via de consequência, encontra-se óbice à hipótese de cabimento taxativamente prevista no inciso I, do §2°, do art. 966 do Código de Processo Civil.
Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.
Ora, se a sentença proferida com base no artigo 485 do Código de Processo Civil é processual, ou seja, não é sentença de mérito transitada em julgado, não faz coisa julgada material e, portanto, não é passível de rescisão, como pretende os agravantes.Essa é a característica da coisa julgada formal, como descrevem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ipsis litteris:
“Somente as decisões de mérito, proferidas com fundamento no CPC 487, são acobertadas pela autoridade da coisa julgada; as de extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 485) são atingidas apenas pela preclusão (coisa julgada formal)”
E, de acordo com os já citados autores, as decisões não meritórias que impedem a propositura da Ação Rescisória são as seguintes[2]:
4. Sentença de extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 485). Como a sentença proferida com base no CPC 485 é processual, isto é, não é de mérito, transitada em julgado não faz coisa julgada material, razão pela qual não é passível de rescisão. Isto significa que a parte pode repropor a ação e nela deduzir o mesmo pedido, fundado na mesma causa de pedir (próxima e remota), em suma, ajuizar ação idêntica àquela que fora objeto da sentença de extinção com fundamento no CPC 485. Há entendimentos no sentido de que, por exemplo, a sentença que acolhe a alegação de litispendência ou de coisa julgada e, em vista disso, extingue o processo sem examinar o mérito (CPC 485 V), “trancaria” o acesso à via judicial futura, razão pela qual seria rescindível. O equívoco desse entendimento está na premissa do silogismo, sendo problema, pois, de lógica formal: a sentença dada com base no CPC 485 V não faz coisa julgada material e por isso não tranca a via judicial futura, porquanto a parte pode repropor a mesma e idêntica ação deduzida em processo que fora extinto. No mesmo equívoco incidem os que pensam que os “fundamentos” da ilegitimidade de parte ou de impossibilidade jurídica do pedido – esta última suprimida no atual CPC –, condições da ação, motivo da extinção do processo na forma do CPC 485 VI, também trancariam a via judicial futura, transformando a sentença que não faz coisa julgada em “rescindível”. V. coment. CPC 486. O RSCD tentou incluir no CPC o entendimento de que a rescisória seria cabível das decisões que não resolvem o mérito, o que foi rechaçado pelo RFS-Senado (v. coment. 25, abaixo).
• 5. Coisa julgada material, ação e processo. A sentença de mérito transitada em julgado faz coisa julgada material e, portanto, só pode deixar de produzir efeitos depois de rescindida por ação rescisória, quando estiver viciada por falta de pressuposto processual de validade ou por falta de condição da ação. O único dos requisitos do processo e da ação que enseja a inexistência da sentença e, por consequência, a inexistência da coisa julgada, dispensando o ajuizamento de ação rescisória, é a sentença proferida em processo no qual falte pressuposto processual de existência. A tese de que a carência da ação, isto é, a falta de condição da ação, faria com que nem a ação, nem a sentença nem a coisa julgada material existisse, não pode ser prestigiada porque: a) não encontra fundamento no direito brasileiro; b) não leva em consideração a natureza jurídica da ação (direito público, subjetivo, abstrato de obter sentença de mérito); c) dá à inexistência do direito de ação (direito de obter sentença de mérito) a consequência da inexistência do processo (relação jurídica sem a qual não pode existir sentença nem coisa julgada); d) conduz ao absurdo e fomenta a insegurança jurídica, fatores que negam vigência ao Estado Democrático de Direito (CF 1.º) e ao princípio da segurança jurídica (CF 1.º, 3.º, 5.º caput).• 6. Coisa julgada material e pressupostos processuais de existência. Para que a sentença de mérito, proferida pelo juiz no processo civil, adquirida autoridade da coisa julgada (coisa julgada material), é necessário que estejam presentes os pressupostos processuais de existência: jurisdição do juiz, petição inicial, capacidade postulatória (somente para o autor) e citação do réu (quando necessária). Presentes os pressupostos de existência da relação jurídica processual, o processo existe e, consequentemente, a sentença que nele vier a ser proferida, se de mérito, será acobertada pela auctoritas rei iudicatae, tornando-se imutável, indiscutível e intangível. Caso falte um dos pressupostos processuais de existência, o processo inexiste e a sentença que nele vier a ser proferida será, igualmente, inexistente: não terá força de coisa julgada e por isso prescinde de rescisão porque não produz nenhum efeito.”
Nesse rol descritivo não está a sentença que decide pela legitimidade da parte.No mesmo sentido, destaco os ensinamentos do doutrinador Fredie Didier Jr[3]:
“O inciso I do §2° do art. 966 do CPC cuida das decisões que não são de mérito (relacionadas no seu art. 485) e que impedem nova propositura da demanda. Essas decisões são aquelas previstas no §1° do art. 486 do CPC. A compreensão do inciso I do §2° do art. 966 do CPC depende, portanto, da compreensão do §1° do art. 486.”
Como visto, para se obter a sentença de mérito, o titular do direito de ação deve preencher as condições das ações, ou seja, preencher os elementos que constituem a ação como no caso a legitimidade de parte. Somente após presentes as condições da ação é que o juiz poderá julgar o mérito da causa, de modo que ausente uma delas a parte não tem o direito de ação e, por consequência, não tem o direito de análise do julgamento do mérito da questão posta em juízo.É cediço que as condições da ação são tratadas no ordenamento jurídico como questões de preliminar de mérito, justamente pelo fato de que quando presentes possibilitar a análise da pretensão meritória. Logo, se ausentes, impedem o julgamento da questão posta em juízo, não fazendo coisa julgada material.Acerca da matéria em deslinde, destaco os ensinamentos do doutrinador Nelson Nery Junior[4]:
“Caso o juiz profira sentença de mérito quando a parte não tinha o direito de ação – faltava uma das condições da ação –, isso não interfere na relação jurídica processual, mas sim no direito de ação, isto é, no direito de obtenção da sentença de mérito. Consequentemente, embora a parte não tivesse direito à sentença de mérito, ela foi proferida em processo existente, o que significa que a sentença existe e faz coisa julgada material. Para atacá-la, o prejudicado terá de ajuizar ação rescisória com fundamento no CPC 966 V, pois a sentença ofendeu a literal disposição do CPC 485 VI.”
No mesmo sentido, leciona Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina:
“Assim, sentença de mérito proferida sem que haja interesse do autor, sem que as partes tenham legitimidade ad causam e quando se formulou pedido não compatível com o ordenamento jurídico é ato juridicamente inexistente. (...) A sentença que, equivocadamente, julga o ‘mérito’ quando, a rigor, encontram-se ausentes as condições da ação, é um arremedo de sentença, pois a questão submetida ao juiz sequer poderia ter sido apreciada (v.g., no caso de sentença proferida entre partes ilegítimas).”[5].
No caso, restou afirmado pelos agravantes que, somente após a determinação do Vice-Presidente desta Corte para exercício do juízo de retratação da questão de mérito, o Estado do Paraná se insurgiu em relação a ilegitimidade ativa dos agravantes em requererem o ressarcimento do ICMS-ST, o que não poderia ocorrer, visto que a matéria já encontrava preclusa.Todavia, diferente do alegam os agravantes, entendo que a matéria não estava preclusa, pois, em verdade, ela não havia sido objeto de análise pelo juízo de primeiro grau, e enquanto não houver coisa julgada material, a ilegitimidade da parte pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, a qualquer tempo e grau de jurisdição, por se tratar de matéria de ordem pública (art. 485, § 3º6, CPC).Desse modo, tem-se que a extinção do processo sem julgamento de mérito, por falta de legitimidade ad causam, não forma a coisa julgada material, mas tão somente coisa julgada formal e, portanto, não pode ser objeto de ação rescisória, visto que esta destina-se justamente a rescindir questão acobertada pelo manto da coisa julgada material.Nesse sentido, já julgou essa Corte Estadual, a saber:
APELAÇÃO CÍVEL – FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA EXTINTA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DA AUTORA COM RELAÇÃO A UMA DE SUAS PRETENSÕES – DISTRATO APRESENTADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO – POSSIBILIDADE – CONDIÇÕES DA AÇÃO – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO – DESNECESSIDADE DE PROPOSITURA DE AÇÃO RESCISÓRIA, POIS A SENTENÇA NÃO TRANSITA EM JULGADO QUANDO AUSENTE ALGUMA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO – MATÉRIA QUE PODE SER ARGUIDA EM SIMPLES PETIÇÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.Havendo carência de ação, seja por ausência de interesse de agir ou ilegitimidade de parte (ou impossibilidade jurídica do pedido, na vigência do CPC/1973), a sentença de mérito proferida em tais situações, em verdade, é inexistente, não possuindo a força necessária para transitar em julgado. A sentença inexistente não transita em julgado, motivo pelo qual não pode ser objeto de ação rescisória, visto que esta destina-se justamente a rescindir questão acobertada pelo manto da coisa julgada material.(TJPR - 9ª Câmara Cível - 0022098-38.2008.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR DOMINGOS JOSÉ PERFETTO - J. 21.03.2020)
Mesmo posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REPETIÇÃO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. REGULARIZAÇÃO DA FALTA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. NECESSIDADE. EXEGESE DO ART. 268, CPC. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS MAS DESACOLHIDOS.I - A coisa julgada material somente se dá quando apreciado e decidido o mérito da causa.II - A extinção do processo sem julgamento de mérito, por falta de legitimidade ad causam, não é passível de formar coisa julgada material, mas sim coisa julgada formal, que impede a discussão da questão no mesmo processo e não em outro. Isso quer dizer que não se pode excluir, prima facie, a possibilidade de o autor repropor a ação, contanto que sane a falta da condição anteriormente ausente.III - Tendo sido o processo extinto por falta de legitimidade do réu, não se permite ao autor repetir a petição inicial sem indicar a parte legítima, por força da preclusão consumativa, prevista nos arts. 471 e 473, CPC, que impede rediscutir questão já decidida.
Informativo n° 160 de 3 a 7 fevereiro de 2002A extinção do processo sem julgamento de mérito por falta de legitimidade passiva não forma coisa julgada material, como assentou o acórdão embargado, mas sim coisa julgada formal, que impede a discussão da questão no mesmo processo e não em outro. Isso quer dizer que não se pode excluir, prima facie, a possibilidade de o autor repropor a ação, contanto que sane a falta da condição anteriormente ausente. Assim, se o processo fora extinto por falta de legitimidade do réu, não se permite ao autor repetir a petição inicial sem indicar a parte legítima, por força da preclusão consumativa, prevista nos arts. 471 e 473 do CPC, que impede rediscutir questão já decidida. Prosseguindo o julgamento, a Corte Especial, por maioria, conheceu dos embargos e os rejeitou, porquanto o embargante repetiu a ação sem sanar a ilegitimidade passiva decidida na ação anteriormente proposta. Precedente citado: REsp 322.506-BA, DJ 20/6/2001. EREsp 160.850-SP, Rel. originário Min. Edson Vidigal, Rel. para acórdão Min. Sálvio de Figueiredo, julgados em 3/2/2003.(EREsp n. 160.850/SP, relator Ministro Edson Vidigal, relator para acórdão Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Corte Especial, julgado em 3/2/2003, DJ de 29/9/2003, p. 134.)
Destarte, independentemente do acerto ou não do colegiado da 2ª Câmara Cível deste E. Tribunal de Justiça, o fato é que a ação rescisória não é cabível no presente caso e, em não se enquadrando nas hipóteses de aplicação do artigo 966 do Código de Processo Civil, impõe-se manter na íntegra a decisão recorrida que indeferiu a petição inicial e extinguiu o feito nos termos do artigo 968, §5°, inciso I, c/c artigo 485, I, ambos do Código de Processo Civil, condenando os agravantes ao pagamento da integralidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, com base no art. 85, §§ 2° e 3°, inciso I, do Código de Processo Civil.DECISÃOAnte o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao presente recurso, nos termos da fundamentação ensamblada por este Relator.