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Processo:

I – RELATÓRIO:
Insurge-se o apelante frente a r. sentença de mov. 49.1 que em ação declaratória c/c repetição de indébito tributário, julgou procedentes os pedidos constantes na inicial a fim de declarar a) a inconstitucionalidade incidental do art. 14-A, incs. XI e XII da Lei Estadual nº 11.580/96; b) determinar que se abstenha de cobrar o adicional de 2% da alíquota do ICMS destinado ao FECOP, nas operações de energia elétrica e de serviços de telecomunicação realizados pela autora bem como c) condenar a requerida à restituição dos valores indevidos, observando-se o prazo prescricional quinquenal, observando-se o disposto na Súmula Vinculante 17/STF. Condenou a requerida, ainda, ao pagamento das custas processuais eventualmente adiantadas pela parte autora, visto que é isenta das demais (art. 16, da Lei Estadual nº 20.713/2021) e dos honorários advocatícios, os quais serão arbitrados quando do cumprimento de sentença. Alega, em síntese, a impossibilidade de repetição dos valores pagos à FECOP pela autora nos últimos 5 (cinco) anos, uma vez que antes do julgamento do Tema 745 do STF, este Tribunal possuía entendimento consolidado da possibilidade e discricionariedade de cada Estado para definir, por meio de lei, quais os serviços supérfluos que mereceriam tratamento diferenciado, não podendo o Poder Judiciária definir o critério para tal aferição, e, subsidiariamente, entendendo este tribunal pelo reconhecimento de impossibilidade de cobrança do referido adicional à FECP, aduz ser lícita a repetição dos valores somente a partir de 22/11/21, data esta do julgamento do Recurso Extraordinária nº 714.139 - Tema 745 pelo C. STF. Acrescenta que houve modulação dos efeitos da decisão oriunda do julgamento do RE 714.139, só sendo possível que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvada as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito em 05/02/2021, sendo que a presente foi ajuizada apenas em 15/03/2022.Contrarrazões ao mov. 57.1, alegando a apelada, em síntese, que a cobrança do adicional de 2% do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) sobre serviços essenciais, como comunicação e fornecimento de energia elétrica, é inconstitucional. Argumenta que, conforme o §1º do art. 82 do ADCT, tal adicional só pode incidir sobre produtos e serviços supérfluos, e que a exigência do FECP, nos moldes realizados pelo Estado do Paraná, viola essa disposição. Destaca que a sentença de primeira instância reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança e determinou a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, além de condenar o réu ao pagamento dos honorários sucumbenciais. Refuta a alegação da Fazenda Pública de que a modulação dos efeitos do Tema 745 /STF (RE 714.139/SC) impede a repetição do indébito. Esclarece que o mérito da presente demanda é distinto do julgado no Tema 745, que trata da alíquota de cobrança do ICMS sobre energia elétrica, enquanto a presente lide discute a impossibilidade de incidência do adicional do FECP sobre serviços essenciais. Argumenta que a modulação dos efeitos do Tema 745 não se aplica ao caso concreto, pois a cobrança do adicional não foi analisada pelo STF.Esta 3ª Câmara Cível, por unanimidade de votos, sendo eu o relator, julguei parcialmente provido o reexame necessário e não provido o recurso de apelação interposto pelo Estado do Paraná, conforme a ementa seguinte:
EMENTA: I – APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ALÍQUOTA ADICIONAL DE 2% DESTINADO AO FECP SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS PEDIDOS CONSTANTES NA INICIAL. INCONFORMISMO. II – APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ADICIONAL AO ICMS DE 2% ORIUNDO DO FECP - FUNDO DE COMBATE À POBREZA. INCONGRUÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 82, §1º E 2º DO ADCT. ALÍQUOTA ADICIONAL QUE DEVE SER ESTIPULADA SOBRE BENS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES QUE NÃO SE ENQUADRAM EM TAL CATEGORIA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E JUSTIÇA FISCAL. JULGAMENTO DO TEMA 745 QUE RECONHECEU A ESSENCIALIDADE DE TAIS SERVIÇOS. III – CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM QUE SE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 14- A, INC. XI E XII DA LEI ESTADUAL Nº 11580/96. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO AO ÓRGÃO ESPECIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 949, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. TEMA JÁ APRECIADO PELO STF. IV – ALEGAÇÃO DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS ADVINDOS DO JULGAMENTO DO TEMA 745 DO STF. INCONGRUÊNCIA. MODULAÇÃO QUE NÃO ALCANÇA A DISCUSSÃO SOBRE A ALÍQUOTA DE 2% DO FECP. V – REEXAME NECESSÁRIO. ADEQUAÇÃO QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. INTELIGÊNCIA DO TEMA 805 STF E 905 STJ. VI - RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, COM RETIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
Inconformado, o Estado do Paraná interpôs Recurso Extraordinário, tendo o STF vinculado a controvérsia ao Tema nº 1305.O 1º Vice-Presidente desta Corte, determinou o retorno dos autos a esta Câmara Cível para eventual juízo de retratação, conforme mov. 27.1 do Recurso Extraordinário 0003960-51.2024.8.16.0179. Manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça, de lavra do douto Procurador de Justiça Antônio Carlos Paula da Silva
ao mov. 51.1 pela necessidade de ser realizado o juízo de retratação.É, em resumo, o relatório.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
No acórdão anteriormente proferido, essa 3ª Câmara Cível entendeu pela inconstitucionalidade incidental do art. 14-A, incisos XI e XII, da Lei Estadual nº 11.580/1996, afastando a incidência do adicional de 2% da alíquota do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FECOP) sobre operações relativas à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações, sob o fundamento de que tais serviços não se enquadrariam no conceito de bens supérfluos, nos termos do art. 82 do ADCT.Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 592.152, com repercussão geral reconhecida (tema 1.305) da Suprema corte:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONVALIDAÇÃO DE LEIS POSTERIORES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I – RELEVÂNCIA SOCIAL, JURÍDICA E ECONÔMICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL RECONHECIDA, REVELANDO A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL NO TEMA EM ANÁLISE. II – A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL É PACÍFICA NO SENTIDO DE QUE O ART. 4º DA EC 42/2003 CONVALIDOU EXPRESSAMENTE OS ADICIONAIS DE ICMS CRIADOS PELOS ESTADOS NA AUSÊNCIA DE LEI FEDERAL. III. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO PARA VALIDAR O ADICIONAL INSTITUÍDO PELO ESTADO DE SERGIPE PARA FINANCIAR O FUNDO DE COMBATE À POBREZA. IV – FIXAÇÃO DA SEGUINTE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL: “O ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003 VALIDOU OS ADICIONAIS INSTITUÍDOS PELOS ESTADOS E PELO DISTRITO FEDERAL PARA FINANCIAR OS FUNDOS DE COMBATE À POBREZA (RE 592152 RG, RELATOR(A): CRISTIANO ZANIN, TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 10-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJE-153 DIVULG 02-07-2024 PUBLIC 03-07-2024)
Nessa oportunidade houve a fixação da seguinte tese: “O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.”Considerando que a Corte Suprema assentou, de forma expressa, a validade constitucional dos adicionais de ICMS destinados aos Fundos de Combate à Pobreza, independentemente da classificação dos bens ou serviços como supérfluos, reconhecendo que o art. 4º da EC nº 42/2003 convalidou os adicionais instituídos pelos entes estaduais.Dessa forma, verifica-se que o entendimento anteriormente adotado por esta Câmara não se harmoniza com a orientação firmada pelo STF em sede de repercussão geral, a qual possui efeito vinculante (art. 927, III, do CPC), impondo-se a adequação do julgado.Por essas razões exerço o juízo de retratação, para afastar a declaração de inconstitucionalidade incidental do art. 14-A, incisos XI e XII, da Lei Estadual nº 11.580/1996, reconhecendo a validade da cobrança do adicional de 2% do ICMS destinado ao FECOP, inclusive nas operações envolvendo energia elétrica e serviços de telecomunicações, nos termos da fundamentação.