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Processo:

1. Trata-se de apelação criminal interposta contra a r. sentença proferida nos Autos nº 0019006-27.2023.8.16.0014, oriundos da 5ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina, neste Estado, na qual o MM. Juiz julgou procedente a denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado do Paraná, para o fim de condenar: a) Cristiane dos Santos Perez Silva, nascida aos 19/05/1979 – com 43 (quarenta e três) anos de idade à época do fato -, nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei n°. 11.343/2006, a pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária; e b) Halbert Aparecido Cuenca, nascido aos 06/03/1990 – com 33 (trinta e três) anos de idade à época do fato -, nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei n°. 11.343/2006, a pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.A prisão preventiva dos réus foi revogada em sentença.O fato delituoso está descrito na denúncia da seguinte forma (mov. 35.1):
“No dia 10 de abril de 2023, por volta das 14 horas e 40 minutos, policiais militares em patrulhamento de rotina pela Rua Joaquim Francisco de Paula, n° 55, Cinco Conjuntos, nesta cidade e Comarca, avistaram os denunciados HALBERT APARECIDO CUENCA e CRISTIANE DOS SANTOS PEREZ SILVA, os quais esboçaram atitude suspeita, sendo que HALBERT já era conhecido da equipe policial, motivo pelo qual decidiram abordá-los. Na sequência, realizada a abordagem, os policiais militares constataram que a denunciada CRISTIANE DOS SANTOS PEREZ SILVA, estando previamente conluiada com o denunciado HALBERT APARECIDO CUENCA, ambos agindo com plena consciência da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, dolosamente, trazia consigo, para fins de comercialização e repasse a terceiros, 19 (dezenove) porções de cocaína1 , a qual tem como um dos seus componentes básicos a benzoilmetilecgonina, causadora de dependência física e/ou psíquica e que tem o uso proscrito no país 2 , sem que tivessem os denunciados, por óbvio, autorização legal para tanto, sendo apurado que as drogas que estavam na posse de CRISTIANE lhe foram repassadas pelo denunciado HALBERT APARECIDO CUENCA. Na sequência, realizadas buscas nas imediações, os policiais militares constataram que os denunciados CRISTIANE DOS SANTOS PEREZ SILVA e HALBERT APARECIDO CUENCA, estando previamente conluiados e em conjugação de esforços para a efetiva prática do tráfico ilícito de entorpecentes, ambos agindo com plena consciência da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, dolosamente, guardavam, para fins de comercialização e repasse a terceiros, 07 (sete) porções de crack 3 , droga esta que tem como um dos seus componentes básicos a benzoilmetilecgonina, causadora de dependência física e/ou psíquica e que tem o uso proscrito no país 4 , sem que tivessem os denunciados, por óbvio, autorização legal para tanto. Na mesma oportunidade também foi apreendida a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) em dinheiro trocado no bolso do denunciado HALBERT APARECIDO CUENCA. Assim, diante da apreensão das drogas e da quantia em dinheiro, restou evidenciada a prática do tráfico de drogas pelos denunciados CRISTIANE DOS SANTOS PEREZ SILVA e HALBERT APARECIDO CUENCA, os quais foram autuados em flagrante delito”.
Os apelados foram assistidos por defensores constituídos, conforme procurações de mov. 74.2 e 69.2.Inconformado com a r. decisão a quo o Ministério Público do Estado do Paraná apresentou recurso de apelação em mov. 220.1 e em suas razões recursais ao mov. 230.1, sustenta, o afastamento da benesse do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que os réus se dedicam às atividades criminosas, impedindo, assim, a aplicação do referido parágrafo e, consequentemente, a readequação do regime imposto e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.O réu Halbert Aparecido Cuenca apresentou contrarrazões ao mov. 261.1, rechaçando os argumentos do apelo e manifestando-se pela manutenção da sentença e desprovimento do recurso de apelação.Cristiane dos Santos Perez Silva, por sua vez, apresentou contrarrazões em mov. 272.2, manifestando-se pelo desprovimento do apelo ministerial, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.A douta Procuradoria Geral de Justiça, em o seu parecer de mov. 16.1/recurso, manifestou-se pelo desprovimento do apelo, por entender que não há qualquer demonstração de que os réus integrem organizações criminosas ou que se dediquem às atividades criminosas, além de serem primários e de bons antecedentes. Reforça que as ações penais em curso não são capazes de afastar a aplicação da benesse.Após, vieram estes autos de processo conclusos, para exame e julgamento.É o relatório.

2. Presentes os pressupostos de admissibilidade, é de se conhecer o apelo. No mérito, é de ser negado provimento, conforme será exposto adiante.O parquet irresignou-se apenas em relação à dosimetria da pena, haja vista que restou devidamente demonstrado na sentença a autoria e materialidade dos crimes de tráfico de drogas pelas pessoas dos réus.Insurge-se o parquet acerca da concessão do tráfico privilegiado, tendo em vista que os réus se dedicam às atividades criminosas, sendo descabida a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.O d. magistrado, ao analisar a terceira fase da dosimetria, reconheceu o tráfico privilegiado, sob a seguinte fundamentação:
“Nesta terceira fase não incidem causas de aumento de pena. Aplica-se a causa especial de diminuição da pena prevista no §4º, do Art. 33, da Lei11. 343/2006, eis que o réu é primário, possui bons antecedentes, não há indícios nos autos de que, como alega o Ministério Público, se dedica a atividades criminosas, nem que integra organização criminosa. Além disso, embora tenha sido preso em flagrante anteriormente aos fatos ora apurados e esteja respondendo por outro delito de tráfico de drogas, recentemente o Superior Tribunal de Justiça decidiu, em sede de recurso repetitivo (Tema 1139), ser " vedada a utilização de e inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4, da Lei n. 11.343 /06”. Sendo assim, pedindo vênia ao pleito ministerial, embora o réu esteja sendo processado por outro crime, é aplicável a causa especial de diminuição de pena (...)”.
Para o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, é necessário que cumpram com todos os requisitos exigidos pela lei:

“§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
No caso em tela, observa-se que os réus são primários, de bons antecedentes e não há, ao contrário do alegado pelo parquet, indícios de que integrem organização criminosa ou se dediquem às atividades criminosas.Cristiane responde ao Processo nº 0002309- 50.2022.8.16.0115, pela prática de tráfico de entorpecentes, em trâmite na Vara Criminal da Comarca de Matelândia, e Halbert responde ao Processo nº 0005322- 35.2023.8.16.0014, em trâmite na 5ª Vara Criminal da Comarca de Londrina, pela suposta prática de tráfico de entorpecentes.Frisa-se que as ações penais estão em curso, não havendo trânsito em julgado.Sabe-se, de todo modo, que o Supremo Tribunal Federal fixou a tese em Tema Repetitivo nº 1139, considerando que eventuais ações em curso não podem ser impeditivos para a aplicação do tráfico privilegiado. Veja-se:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. (...) 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. Grifado
Assim, diante da ausência de trânsito em julgado e, em respeito a regra constitucional da presunção de inocência e do princípio da não-culpabilidade, nos termos exarados pelo Tribunal Superior e, diante do preenchimento dos demais requisitos ensejadores da benesse, corretamente aplicado o disposto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, nos termos da sentença.Ademais, diante do quantum de pena aplicada, corretamente aplicado o regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme dispõe o artigo 44, do Código Penal.Diante de todo o exposto, voto pelo desprovimento do recurso de apelação interposto, conforme fundamentação acima expendida.