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Processo:

1. Trata-se de “habeas corpus” impetrado por DIEGO FERNANDO MACHADO FUENTES, em favor de PAULO ROBERTO TOLEDO, – contra sentença transitada em julgado (em 21/11/2018 mov. 146 – autos nº 0002947-92.2016.8.16.0180) para que seja reapreciado o mérito processual a fim de modificar a pena-base imposta.
A douta Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer de mov. 13.1-TJ opinou pelo não conhecimento do “mandamus” por não ser a via adequada, mas sim a Revisão Criminal.Incluída em pauta, a presente ação constitucional não foi conhecida, por se tratar de pretensão que deveria ter sido veiculada por meio de revisão criminal conforme acórdão proferido em 24/06/2024 (mov. 25).Manejado o “Habeas Corpus” nº 926170/PR junto ao Superior Tribunal de Justiça, este igualmente não foi conhecido, porém foi determinado o retorno dos autos a esta Colenda Câmara Criminal, para análise eventual ilegalidade manifesta passível de ser sanada por meio da concessão da ordem de ofício.É o relatório.

2. Inicialmente, cumpre ressaltar que reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça a inadequação da via eleita – “habeas corpus” – a fim de veicular pretensão de rediscussão da dosimetria da pena, o que somente seria cabível em sede de revisão criminal, a presente decisão visa tão somente analisar se há “eventual ilegalidade manifesta passível de ser sanada por meio da concessão da ordem de ofício” (mov. 38.1 p. 4).O impetrante, em favor do paciente Paulo Roberto Toledo, requer a concessão do “writ”, alegando constrangimento ilegal decorrente da sentença condenatória proferida pela Vara Criminal de Santa Fé, que, ao fixar a pena, considerou separadamente a quantidade e a natureza da droga apreendida, em contrariedade ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e à jurisprudência consolidada do STJ e STF, que determinam a análise conjunta dessas circunstâncias como vetor único.
Argumenta que, na primeira fase da dosimetria, o juízo “a quo” exasperou a pena base em 1/10 para cada circunstância negativa, resultando em um aumento de 3/10 e fixando a pena base em oito anos. No entanto, sustenta que a majoração pela quantidade e natureza da droga deve ser analisada de forma única, mantendo a negativação em 1/10, juntamente com os antecedentes. Assim, a dosimetria revisada deve fixar a pena base em sete anos, considerando 1/10 para cada circunstância negativa, quais sejam, maus antecedentes e quantidade/natureza da droga.No contexto em apreço, evidencia-se constrangimento ilegal que demanda intervenção “ex officio”, uma vez que, em exame preliminar, constata-se ilegalidade flagrante na estipulação da reprimenda.Importa ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em jurisprudência consolidada, assentou que a "dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena." (RHC 118196, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013).Em harmonia com tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça aduz que "a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade." (AgRg no HC 548.944/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020).Assim sendo, com esteio nos princípios e parâmetros normativos, define-se a reprimenda que se afigura adequada – ou seja, a resposta penal justa à conduta do agente, sob o prisma dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, de sorte que quanto mais censurável a ação delitiva perpetrada, mais severa deverá ser a resposta punitiva.Certo é que discrepâncias, quando gritantes ou arbitrárias, haverão de ser sanadas. Ou seja, a revisão da dosagem da pena se faz imperiosa quando não observados os parâmetros legais ou quando a desproporcionalidade se apresenta de forma evidente.Quanto às circunstâncias do crime, assiste razão ao Apelante, posto que conforme teor do art. 42 da Lei nº 11.343/06: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”O entendimento do Supremo Tribunal Federal, é de que o binômio natureza e quantidade da droga deve ser analisado concomitantemente: “a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador”. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021)."As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas em poder de um réu condenado por tráfico de entorpecentes apenas podem ser utilizadas, na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, sempre de forma não cumulativa, sob pena de caracterizar o bis in idem" (MARCÃO, R. Lei de drogas. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2021. E-book., p.403)
Destarte, em atenção ao disposto no § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, entendo que seria o caso de conceder a ordem de ofício, tendo em vista que a sentença condenatória fundamentou a dosimetria da pena, o fazendode acordo com o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas que dispõe que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, porém o fez em duplicidade, considerando a natureza com um vetor e a quantidade como outro, indo de encontro ao que preleciona a doutrina e jurisprudência pátrias.
No caso dos autos, a elevada quantidade de drogas apreendidas, a natureza extremamente nociva de tal entorpecente (70 pedras de “crack”) e os maus antecedentes (três condenações, das quais uma utilizada para fins de reincidência) justificam o aumento superior às frações mencionadas, como exposto pela MMª Magistrada:“O ponto de partida nesta fase é a pena mínima cabível à espécie, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão.
- natureza da droga: o “crack”, por se tratar de droga extremamente nociva ao seu usuário, é altamente viciante e causa dependência em um curto espaço de tempo, razão pela qual o seu traficante deve ser apenado de forma mais severa do que aquele que comercializa drogas de efeitos menos nefastos.
- quantidade da substância entorpecente: conforme consta dos autos, forma apreendidas no total de 70 pedras de “crack”, quantidade esta que autoriza a valoração da referida circunstância em desfavor do acusado. (...)- antecedentes: o réu ostenta maus antecedentes, conforme certidões de seq. 115, possuindo contra si condenações transitadas em julgado (01-87.2013.8.16.0137, 93-58.2008.16.0099 e 1091-84.2012.8.16.0099). Todavia, a última constitui agravante do crime, de modo que valoro apenas as duas primeiras, a fim de evitar o bis in idem; (...)Ponderadas as circunstâncias, ante a presença efetiva de três circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu a serem valoradas (natureza e quantidade da droga e maus antecedentes), fixo a pena-base acima do mínimo legal, com majoração de 3 anos, totalizando 8 (oito) anos de reclusão.Note-se, entretanto, que, ainda que natureza e quantidade da droga deveriam ter sido consideradas como apenas uma circunstância, mantida no mais a valoração dos antecedentes, posto que o apenado conta com o total de três condenações transitadas em julgado, das quais uma foi considerada posteriormente como agravante.Assim, deve a dosimetria ser corrigida nos seguintes termos: Ponderadas as circunstâncias, ante a presença efetiva de DUAS circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu a serem valoradas (sendo uma a natureza e quantidade da droga e outra a de maus antecedentes), fixa-se a pena-base acima do mínimo legal, com majoração de 2 anos, totalizando 7 (sete) anos de reclusão.Por fim, considerando que readequação não implica alteração do regime de inicial de cumprimento da pena e demais benefícios, mantém-se, no mais, a dosimetria tal como lançada na sentença.Em face do exposto, diante da impossibilidade de emprego do “mandamus” como sucedâneo de revisão criminal, voto no sentido de não conhecer da ordem impetrada, porém com sua concessão de ofício.