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Processo:

I – RELATÓRIO

1.




Trata-se de Habeas Corpus impetrado pelos advogados LORENZO GRANEMANN BONIN e VALDECIR LUIZ ROCHA em favor de ALEXANDRE DE PAULA BAYER, condenado em primeiro grau de jurisdição pela prática, em tese, dos crimes capitulados no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e artigo 12, da Lei nº 10.826/03, à sanção de 10 (dez) meses de detenção, a ser cumprida em meio prisional aberto.
Argumentam os nobres causídicos, em síntese, que vem sendo impingido ao paciente – por parte do Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Rio Negro – manifesto constrangimento ilegal.
Sustentam que o sentenciado preenche os requisitos para a aplicação da diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º da Lei Antidrogas em seu grau máximo.
Referem, outrossim, a possibilidade de fixação do regime inicial aberto para a reprimenda reclusiva, com sua substituição por restritivas de direitos.
Ao final, pugnam, liminarmente, pela concessão da liberdade ao paciente, ante a evidente possibilidade de alteração do meio prisional aplicado. No mérito, requerem a correção do montante de reprimenda e do regime inicial de cumprimento de pena outrora fixado, bem como a substituição das sanções por restritivas de direitos.

2.




Ao mov. 11.1 o eminente Desembargador aposentado Jorge Wagih Massad concedeu a liminar perquirida.

3.




Na sequência, os autos foram encaminhados à douta Procuradoria de Justiça, que, em parecer emitido ao mov. 17.1, opinou pelo não conhecimento do mandamus e, de ofício, pela concessão da ordem, para o fim de adequar o regime prisional fixado em sentença.

4.




Voltou, ato contínuo, o processo concluso.

5.




É o sucinto relatório.



II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO

Do Conhecimento

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Antes de se proceder ao estudo da insurgência aviada neste remédio constitucional, impende registrar que se encontram ausentes os pressupostos capazes de conduzir ao seu conhecimento.
Esta 5ª Câmara Criminal, compartilhando do que prelecionam o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, compreende ser inadmissível a utilização do Habeas Corpus como sucedâneo recursal, restringindo o uso do writ, impedindo que se transforme em ferramenta polivalente.
Na prática, porém, tal entendimento não têm o condão de acarretar maiores consequências, porquanto, evidenciadas ilegalidades nas deliberações vergastadas, são elas afastadas de imediato, por análise de ofício no mandamus, na esteira, aliás, do que vêm proclamando as Instâncias Extraordinárias. A propósito:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. REGIME PRISIONAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. EVIDENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.1. Não se desconhece o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese e de revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.2. No caso, constatou-se a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, motivo pelo qual a ordem de habeas corpus foi concedida de ofício.3. Agravo regimental improvido”.(AgRg no HC n. 807.246/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023.)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO. AGRAVO DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).2. Todavia, verifica-se flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, quanto ao não reconhecimento da confissão, a atrair a concessão de habeas corpus de ofício, para redução da pena em virtude da incidência de tal atenuante.3. Agravo regimental improvido. Concessão da ordem de ofício”.(AgRg no HC n. 869.292/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024.)

“AGRAVO REGIMENTAL HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO QUALIFICADO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E PECULATO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. PACIENTE QUE FICOU FORAGIDO POR CERCA DE 11 ANOS. INSTRUÇÃO DEFICITÁRIA (NÃO JUNTOU CÓPIA DO DECRETO INCIAL). NECESSIDADE DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO FUTURA DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ.3. No caso, a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal estadual, uma vez que o agente empreendeu fuga após o delito, permanecendo foragido por 11 anos, circunstância que justifica a medida para assegurar a a instrução processual e a aplicação da lei penal.Por outro lado, além de ter conhecimento da ação penal, conforme informação contida nos autos (sua defesa participou, de todos os atos de instrução, apresentou pedido de revogação da prisão preventiva e memoriais finais), o agravante não comprovou que a prisão foi decretada pelo fato alegado - de não teria sido localizado, pois não juntou aos autos o decreto inicial de prisão que atestaria sua alegação. Ausência de flagrante ilegalidade.Julgados do STJ.4. Agravo regimental a que se nega provimento”.(AgRg no HC n. 869.289/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1/12/2023.)

Em outras palavras, este Habeas Corpus não consiste – por existir recurso próprio, qual seja, apelação – na via adequada para instrumentalizar a pretensão do impetrante, sem olvidar que os temas, se invocados na sede apropriada, logra atingir o nível de investigação que demanda, por possibilitar o estudo das matérias de modo mais compreensivo.
A respeito da temática leciona Guilherme de Souza NUCCI: “A ação de impugnação (habeas corpus) não se destina a analisar o mérito de uma condenação ou a empreender um exame acurado e minucioso das provas constantes dos autos. É medida urgente, para fazer cessar uma coação ou abuso à liberdade de ir, vir e ficar” (in ‘Código de Processo Penal Comentado’. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1027).
Nesta toada, aliás, bem ponderou a douta Procuradoria de Justiça (mov. 21.1):
“Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi recebido na origem e aguarda processamento (movs. 139.1 e 141.1-origem). Paralelamente, o defensor impetrou o presente habeas corpus, almejando a reforma da dosimetria penal, a fixação do regime aberto e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Ora, é indiscutível que o habeas corpus está sendo utilizado como sucedâneo recursal, em manifesta violação ao princípio da unirrecorribilidade”.
Via de ilação, existindo meio condizente para a submissão do inconformismo ao órgão colegiado, não há como se admitir Habeas Corpus como sucedâneo recursal.
Do exposto, incumbe o não conhecimento do writ.

Da avaliação ex officio de eventual constrangimento ilegal

7.




A constatação pelo não conhecimento do mandamus não impede, todavia, a apuração, de ofício, da ocorrência de eventual ilegalidade ou abuso de poder em desfavor do paciente.
Conforme se dissertará, há constrangimento ilegal no que tange a um dos regimes prisionais aplicados em sentença, o que possibilita a concessão da ordem de ofício.
Com efeito, fora fixado ao Sr. ALEXANDRE o regime prisional fechado para o cumprimento da reprimenda imposta ao crime hediondo, conforme se infere do mov. 1.2-HC:
“Isso posto, a PENA DEFINITIVA é fixada em: a) TRÁFICO DE DROGAS: 02 (DOIS) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO; b) POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO: 10 (DEZ) MESES DE DETENÇÃO. REGIME CARCERÁRIO. Nos termos do art. 33, pars. 2º e 3º, c/c, frise-se que diz art. 59, inc. III, ambos do CP, valendo destacar a alta reprovabilidade da conduta (vide o que se registrou, quando em exame o disposto no art. 59, do CP, no item ‘culpabilidade’), fixo, eis que além de suficiente, necessário para a prevenção e a reprovação do crime, sem deixar de anotar que referido crime é equiparado a ’hediondo’, o regime inicial FECHADO para cumprimento da pena privativa de liberdade pelo réu com relação ao crime de TRÁFICO DE DROGAS. REGIME CARCERÁRIO. Nos termos do art. 33, pars. 2º e 3º c/c art. 59, inc. III, ambos do CP, fixo o regime inicial ABERTO para cumprimento da pena privativa de liberdade pelo réu, mediante condições a serem anotadas por ocasião da realização da audiência admonitória, isso com relação ao crime de POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO.”

Nada obstante a fundamentação adotada pelo Julgador da origem, tem-se que o estabelecimento do meio carcerário fechado se mostra desproporcional, uma vez que pesa em desfavor do paciente apenas uma moduladora interpretada como desfavorável.
Não se descura que a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal deva ser um critério a ser observado quando da eleição do meio prisional[2]. Contudo, quando a pena privativa de liberdade for inferior a 04 (quatro) anos, com valoração negativa de apenas um vetor, não há que se falar em aplicação do regime mais severo.
Ressalta-se que o acusado é primário e não possui maus antecedentes, inexistindo fundamentação idônea para a manutenção da modalidade carcerária extrema.
A propósito, é este o entendimento desta Corte de Justiça Paranaense em hipóteses similares:
“AÇÃO DE HABEAS CORPUS – FURTO QUALIFICADO – INSURGÊNCIA QUANTO AO REGIME PRISIONAL FIXADO EM SENTENÇA – MATÉRIA QUE DESAFIA RECURSO PRÓPRIO – EXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE – FORMA DE CUMPRIMENTO DE PENA DESPROPORCIONAL – WRIT NÃO CONHECIDO – ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, CONFIRMANDO A LIMINAR. Ainda que não seja possível o conhecimento de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio e adequado para a hipótese, é possível a concessão da ordem de ofício se constatada flagrante ilegalidade. Tratando-se de sentenciado reincidente condenado à pena inferior à 04 (quatro) anos de reclusão, deve a reprimenda ser cumprida em regime inicial semiaberto, conforme os ditames do art. 33, § 2º, alíneas “b” e “c”, do Código Penal. Não conhecimento do writ, com concessão, de ofício, da ordem, confirmando a liminar”.(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0111662-45.2023.8.16.0000 - Piraquara -
Rel.: DESEMBARGADOR JORGE WAGIH MASSAD -
J. 12.12.2023)

“EXECUÇÃO PENAL. PRETENSA FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DISTINTO DO ESTABELECIDO NO V. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. PEDIDO INDEFERIDO NA ORIGEM. RECURSO DO APENADO. 1)- DECISÃO ESCORREITA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÃO PARA MODIFICAR O REGIME INICIAL IMPOSTO, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COISA JULGADA. DESPROVIMENTO. 2)- CONCESSÃO DE ‘HABEAS CORPUS’ DE OFÍCIO. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO INSUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 719 DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO PARCIALMENTE REFORMADO, COM FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO EM FACE DO APENADO.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM MEDIDA DE OFÍCIO”.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 4001682-53.2023.8.16.0014 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO -
J. 29.01.2024).

Não bastasse, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que o meio carcerário fechado se justifica para sanções aquém de 04 (quatro) anos apenas quando o réu for reincidente e possuir circunstâncias judiciais avaliadas negativamente, o que não se verifica no caso em análise. Veja-se:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CHAVE FALSA. PERÍCIA REALIZADA. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. No tocante ao reconhecimento da qualificadora, este Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg no EAREsp 886.475/SC (Rel.Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 27/2/2019, DJe 12/3/2019), firmou entendimento no sentido de que "a necessidade de realização do exame pericial à constatação da qualificadora de uso de chave falsa (art. 155, § 4º, inciso III, do Código Penal) dependerá das circunstâncias fáticas de cada caso. Se houver vestígios, a perícia é imprescindível, na forma do art. 158 do Código de Processo Penal. Naqueles em que não forem eles verificados ou se já desaparecidos, a prova oral poderá suprir a técnica, conforme disposto no art. 167 do Código de Processo Penal".2. Na hipótese, além das provas testemunhais, houve a realização de perícia do veículo, conforme art. 158 do Código de Processo Penal, o que afasta a alegada ilegalidade no reconhecimento da qualificadora.3. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".Outrossim, consoante o disposto na Súmula 269/STJ, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".4. Na hipótese, malgrado o paciente tenha sido condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão e seja primário, tem como desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, por isso, correta a fixação de regime semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do 33, § 2º, 'c', e § 3º, do Código Penal e da Súmula 269/STJ.5. Agravo regimental desprovido”.(AgRg no HC n. 859.627/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. INSUBSISTENTE. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. As conclusões plasmadas na decisão agravada não demandaram reexame do acervo fático-probatório, mas, tão somente, a correta exegese da legislação que rege a matéria, a partir da análise estrita da fundamentação e da moldura fática constantes do acórdão recorrido. Portanto, não incide, na hipótese, o óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça está fixado no sentido de que, mesmo nas hipóteses em que a sanção corporal seja definitivamente fixada em patamar igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, é justificada a fixação do regime inicial fechado quando, tal como ocorre na espécie, estão presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis (no caso, maus antecedentes) e a reincidência.3. Agravo regimental desprovido”.(AgRg no REsp n. 2.054.903/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024, grifou-se).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO .1. Ainda que a pena definitiva da Agravante tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, justifica o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos. Precedentes.2. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp n. 1.979.755/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024, grifou-se).

Logo, nos termos do artigo 33, §3º do Estatuto Repressivo, bem como em observância ao princípio da proporcionalidade, imperiosa a fixação do meio carcerário semiaberto para o cumprimento da pena do crime de narcotráfico.

8. EX POSITIS, voto por NÃO CONHECER do writ – pela
escolha de via inadequada para investigação da insurreição –, mas, de ofício,
CONCEDER a ordem em favor do paciente, ratificando a necessidade de fixação do meio carcerário inicial semiaberto à pena reclusiva, nos termos da liminar outrora deferida.