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Processo:

APELAÇÃO CRIMINAL Nº. 362.956-9
DE CAMBÉ - VARA CRIMINAL.
APELANTE: ISMAEL GONÇALVES
- RÉU PRESO.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO.
RELATOR: DES. MARQUES CURY.
REVISORA: DESª. SONIA REGINA DE
CASTRO.


APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO EFETUADA. POSSE DA RES OBTIDA COM VIOLÊNCIA. AFASTADA TESE DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. PRÁTICA DE ATOS DE EXECUÇÃO MATERIAL PELO RÉU. COMPROVAÇÃO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. QUALIFICADORA QUE SE ESTENDE AOS DEMAIS CO-RÉUS. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. COMPENSAÇÃO DE AGRAVANTES E ATENUANTES CORRETAMENTE CONSIDERADAS. ELEVAÇÃO PROPORCIONAL DE 3/8 PELA INCIDÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. "Não há que se falar em desclassificação de roubo consumado para tentado se, após o uso da violência, o agente teve breve posse da coisa, até o flagrante" (STF - in RT 674/359).

2. As circunstâncias trazidas pelo art. 67 do Código Penal são de ordem subjetiva. Assim, na concorrência de circunstâncias de caráter objetivo e subjetivo, prevalecem estas, seja para aumentar ou para diminuir a pena. Ocorre que, muitas vezes as circunstâncias podem ter a mesma natureza e neste caso é possível a ocorrência da compensação entre elas, neutralizando seus efeitos.

3. Considero o gradual aumento fracional da pena quando há a incidência de mais de uma qualificadora, apontando como correta a fixação de 3/8 (três oitavos) quando há duas qualificadoras.




Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal nº. 362.956-9, de Cambé - Vara Criminal, em que é apelante Ismael Gonçalves (réu preso) e apelado o Ministério Público.

O MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da comarca de Cambé, julgou procedente a denúncia, para condenar o réu ISMAEL GONÇALVES como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, incisos I e II (por duas vezes), c/c o art. 70, ambos do Código Penal, fixando-lhe a pena de 10 (dez) anos de reclusão e 70 (setenta) dias-multa, em regime inicialmente fechado.
Os fatos que originaram a denúncia estão descritos às fls. 02 e 03, do caderno processual.

"Consta que, em data de 06 de dezembro de 2.001, por volta das 22:00 hs., Ismael Gonçalves, vulgo "tesourinha", em companhia de Clodoaldo Leão, 31 anos de idade, com identidades de propósitos e "animus furandi", embarcaram num coletivo da empresa TIL - TRANSPORTES COLETIVOS, nesta cidade, e quando dentro do mesmo se encontravam, Clodoaldo, armado de um revólver, marca Taurus, calibre 38, n. 0114264, municiado, fazendo ameaças, depois de efetuar dois disparos dentro do ônibus, do cobrar - Pedro Raimundo Fiorenze - subtraiu R$ 60,00 (sessenta reais) em moedas, cédulas de um e cinco reais e alguns vales Transportes, e de Edson Silvestre Garozi, passageiro, subtraiu um relógio marca Magnun, oito reais em dinheiro e clips; enquanto Clodoaldo ameaçava com a arma, Ismael Gonçalves subtraia os bens acima citados; na seqüência, deixaram o coletivo; acionada a policia militar, por esta foi efetuada a prisão em flagrante de Ismael Gonçalves, com quem os bens foram encontrados e apreendidos, conforme o auto de fls. 14, que foram avaliados em R$ 307,35 (trezentos e sete reais e trinta e cinco centavos), os quais foram restituídos às vítimas, cf. os autos de fls., 19 e 20. Consta que Clodoaldo Leão, em troca de tiros com os policiais militares, foi atingido e morto, tendo o Sr. Delegado de Policia determinado a extração de cópias destes autos para a instauração de inquérito policial".

Irresignado, o réu apela pugnando o provimento do presente apelo, para o fim de que seja reduzida a pena fixada, para o seu mínimo legal.
Contra-arrazoando o representante do Ministério Público requer o conhecimento e não provimento do recurso interposto.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou no sentido do conhecimento e não provimento do apelo.
É o relatório.

Cuida-se de apelo interposto por Ismael Gonçalves em face de r. sentença que o condenou como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, incisos I e II do Código Penal por duas vezes, em concurso formal , cuja pena aplicada foi de 10 (dez) anos de reclusão e 70 (setenta) dias-multa.
Em resumo, pugna o apelante pela desclassificação do crime de roubo consumado, para a forma tentada, além do reconhecimento da participação de menor importância, pelo fato de que quem estava com a posse da arma no momento do crime era o co-réu.
Alternativamente requer a redução da sanção aplicada em face da presença de circunstâncias favoráveis ao réu ou ainda a substituição da penalidade aplicada.
Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade, o apelo deve ser conhecido, contudo, no mérito merece provimento em parte.
A materialidade do delito vislumbra-se inconteste, por força do auto de prisão em flagrante (fls. 05/07), auto de exibição e apreensão (fls. 17), além do auto de avaliação e auto de entrega (fls. 16, 22/23).
Quanto à autoria, esta também é certa e recai na pessoa do apelante.
No interrogatório realizado (fls. 102/104), o próprio réu confessou a prática do crime quando afirma que:

"(...) quando voltava da casa de sua tia estava no ponto aguardando a chegada do ônibus quando uma pessoa abordou o interrogado dizendo que ele tinha 'cara de ladrão', convidando o interrogado para efetuar um assalto a um mercadinho; que em razão do desespero que se encontrava, o interrogado aceitou participar da empreitada criminosa; que em seguida chegou o ônibus e o interrogado nele entrou juntamente com o rapaz que lhe havia feito a proposta de efetuar o assalto; que sentou-se perto do cobrador; que foi surpreendido por um disparo de arma de fogo efetuado pelo rapaz que o acompanhava; que em seguida o rapaz identificado nos autos como Clodoaldo deu voz de assalto e como o interrogado estava em sua companhia e já havia aceitado praticar um assalto, ajudou Clodoaldo subtraindo o dinheiro que se encontrava no caixa do ônibus (...)"

Além disso, um passageiro do ônibus, Edson Silvestre Garozzi, durante a fase de inquérito policial reconheceu o réu como sendo a pessoa que passava a "sacolinha" recolhendo os objetos das vítimas, enquanto o outro co-réu ameaçava-as com a arma de fogo.
Alega ainda a defesa que o delito se realizou na forma tentada, posto que somente não se consumou por circunstâncias alheias a vontade do réu.
Contudo, quanto a esta alegação não assiste razão o apelante.
A consumação no delito de roubo ocorre com a simples posse da res obtida mediante violência ou agrave ameaça, ainda que por um curto período de tempo e fora da esfera de vigilância da vítima.
Acerca da consumação do delito aduz Luiz Regis Prado1 que:
"O roubo próprio consuma-se com o efetivo apossamento da coisa, ainda que por lapso temporal exíguo, na posse tranqüila do sujeito ativo, que dela pode dispor."

A figura da tentativa não se aplica ao caso vertente, vez que os bens foram retirados inteiramente da esfera de vigilância das vítimas, independentemente do lapso temporal ter sido exíguo, posto que logo em seguida foram capturados pela polícia.
O Supremo Tribunal Federal assevera que:

"Não há que se falar em desclassificação de roubo consumado para tentado se, após o uso da violência, o agente teve breve posse da coisa, até o flagrante" (STF - in RT 674/359).

No mesmo sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO: CONSUMAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO: ILEGALIDADE.
I. (...)
II. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o crime de roubo se consuma quando o agente, mediante violência ou grave ameaça, consegue tirar a coisa da esfera de vigilância da vítima, sendo irrelevante a ocorrência de posse tranqüila sobre a res. Precedentes. III. - H.C. conhecido em parte e, nessa parte, indeferido. (HC 85262/ RJ, Rel. Ministro Carlos Velloso, julgamento 31.05.2005, 2ª TU, publicação DJ 01.07.2005)


Nessa esteira, não há que se falar em tentativa do crime de roubo, pois, mesmo que por breve período de tempo, o apelante obteve a posse dos objetos subtraídos.
Por outro lado, aduz o apelante que sua participação foi de menor importância, requerendo a redução da carga penal por esta razão.
A vista das provas produzidas nos autos tem-se como clara a participação do apelante em caráter de co-autoria, uma vez que ficou demonstrada a contribuição do réu de maneira efetiva nos fatos delituosos, uma vez que foi o próprio apelante que se utilizando de uma "sacolinha", recolheu os objetos das vítimas, enquanto o co-réu ameaçava-as com arma de fogo.
Porquanto, restou claramente evidenciado que o apelante aderiu voluntariamente à conduta do co-réu e que praticou atos de execução material do crime de roubo, sendo inviável, portanto, o reconhecimento da participação de menor importância como pretende a defesa.
Vale destacar entendimento jurisprudencial acerca do tema:

"TJAC: Concurso de pessoas - Participação de menor importância - Inocorrência - Agente que participou efetivamente do delito - Hipótese que não se aplica a diminuição da pena prevista no art. 29, § 1º do CP. (...) Revelando as provas dos autos que o réu participou ativamente do delito, não se pode falar em participação de menor importância, devendo responder pela totalidade do evento criminoso; tampouco em redução da pena-base para o mínimo legal, se as circunstâncias pessoais e objetivas lhe são desfavoráveis" (RT 810/643)

Desta forma, a negativa de autoria por parte do apelante afirmando que sua participação foi de menor importância não se mostra suficiente a abalar a certeza alcançada com o conjunto probatório incriminador colacionado.
Por conseguinte, também não há qualquer dúvida acerca do emprego de arma de fogo empregado e a aplicação desta qualificadora ao réu. Restou devidamente demonstrado nos autos que foi empregado o uso de um revólver para a prática do crime.
Em casos como este pouco importa qual dos agentes estava utilizando a arma de fogo, pois, tratando de circunstância objetiva, esta se estende aos demais participantes do delito, desde que por eles reconhecida, como ocorrido no caso em tela.
É como assenta a jurisprudência pátria:

"Roubo - Qualificadora - Afastamento - Inadmissibilidade - Alegação do réu de não portar arma na ocasião - Armas empunhadas pelos outros acusados - Qualificadora que se estende a todos os participantes do roubo - Recurso não provido". (JTJ 216/317).

Desta feita, não há como se afastar a qualificadora do emprego de arma de fogo, como acima demonstrado.
Por fim, pleiteia o apelante a redução da sanção penal afirmando que militam ao réu circunstâncias favoráveis.
Quanto a este tópico tenho que a sanção penal aplicada merece redução.
Observa-se que o magistrado considerou desfavoravelmente a ocorrência de duas circunstâncias judiciais, o que culminou com a elevação da pena-base para 06 (seis) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.
Contudo, analiso da seguinte maneira o quantum a ser aplicado:
No delito de roubo a pena é de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, sendo que o intervalo entre a pena mínima e a máxima é de 06 (seis) anos, que transformada em meses resulta 72 (setenta e dois) meses, divididos por 8 (oito) que é o número de circunstâncias a serem avaliadas pelo artigo 59 do Código Penal perfazem 09 (nove) meses. Portanto, cada circunstância deve ser majorada somente em 09 (nove) meses.
O juiz monocrático valorou desfavoravelmente as seguintes circunstâncias: culpabilidade2 e os motivos do crime 3 .
As demais circunstâncias devem ser consideradas como inerentes ao tipo.
Portanto, sendo duas circunstâncias desfavoráveis ao acusado (e cada circunstância majorada em 09 meses, conforme o raciocínio acima exposto), teria uma pena-base fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Quanto à pena de multa, para guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, reduzo-a para 30 (trinta) dias-multa.
Adentrando na segunda fase da dosimetria penal houve a incidência da atenuante da confissão espontânea, bem como da agravante da reincidência e considerou o douto magistrado ambas preponderantes, em vista do art. 67 do Código Penal, razão pela qual houve a compensação entre elas.
As agravantes e atenuantes estão expressamente previstas nos arts. 61 e 62 (agravantes) e arts. 65 e 66 (atenuantes) do Código Penal.
No entanto, em um mesmo crime podem coexistir tanto circunstâncias agravantes, como atenuantes, que podem ser de ordem objetiva e subjetiva.
Conceitua Damásio de Jesus que as circunstâncias: "objetivas são as que se relacionam com os modos e meios de realização da infração penal, tempo, ocasião, lugar, objeto material, e qualidades da vítima. Subjetivas são as que só dizem respeito com a pessoa do agente, sem qualquer relação com a materialidade do crime, como os motivos determinantes, suas condições ou qualidades pessoais e relações com o ofendido."4
O art. 67 do Código Penal que trata desta questão aduz que:
"Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência."

Nessa esteira verifica-se que as circunstâncias trazidas pela norma penal são de ordem subjetiva. Assim, na concorrência de circunstâncias de caráter objetivo e subjetivo, prevalecem estas, seja para aumentar ou para diminuir a pena.
Ocorre que, muitas vezes as circunstâncias podem ter a mesma natureza e neste caso é possível a ocorrência da compensação entre elas, neutralizando seus efeitos, como ocorrido no caso em tela.
Compartilha desse entendimento o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. CRIMINAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA. ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. PREPONDERÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO.
(...)
3. Trata-se a confissão espontânea de circunstância atenuante que diz com a personalidade do agente, tanto quanto a reincidência, não havendo ilegalidade qualquer em sua compensação em sede de individualização da pena, na exata razão de que, pelas suas naturezas, são causas preponderantes, à luz do artigo 67 do Código Penal.
4. Recurso improvido.
(Resp 565407/DF, Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, publicado em 16.02.2004)

Ainda nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. INCIDINDO CONCOMITANTEMENTE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, DEVEM-SE COMPENSAR HAJA VISTA QUE AMBAS SÃO DE NATUREZA SUBJETIVA.
(TJDF, acórdão 158551, 2ª Turma Criminal, Relator Silvânio Barbosa dos Santos, publicado DJDF 11/09/2002).

Sendo assim, efetuou corretamente o magistrado a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.
Por fim, militam em desfavor do réu as causas de aumento de pena referente ao emprego de arma e do concurso de agentes, previstas no art. 157, § 2º do Código Penal.
Efetuou o magistrado o aumento de 1/2 (metade) em razão das causas de aumento referidas, contudo entendo que deve ocorrer um aumento proporcional da pena pela incidência de duas causas de aumento.
Sigo a orientação desta colenda Câmara, que por força do estudo demonstrado na apelação criminal nº. 199.876-0, de lavra do eminente Juiz Rabello Filho, que se orienta no gradual aumento fracional da pena quando há a incidência de mais de uma qualificadora, apontando como correta a fixação de 3/8 (três oitavos) quando há duas qualificadoras5.
Desta forma, entendo possível a majoração da fração em conseqüência da ocorrência de duas qualificadoras, todavia não em seu grau de 1/2 como aplicado, mas em 3/8, consoante entendimento acima explicitado.
Assim, partindo-se da pena-base de 5 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão acresço-lhe de 3/8 (três oitavos) perfazendo-se 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.
Por fim, tratando-se de concurso formal de crimes é acrescido ainda de 1/6, tornando-a definitiva em 8 (oito) anos, 9 (nove) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 50 (cinqüenta) dias-multa, com valor unitário de cada um em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Mantém-se o regime inicial fechado, nos termos no art. 33, § 2º, a do Código Penal.
Por fim, incabível a substituição da pena em razão do quantum da sanção corporal aplicada, conforme preceitua o art. 44 do Código Penal.
Desta feita, o voto é pelo parcial provimento do recurso para o fim de diminuir a penalidade aplicada, nos termos acima expostos.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso.
O julgamento foi presidido pelo Desembargador Rogério Coelho, sem voto, e dele participou, além deste Desembargador relator, a Desembargadora Sonia Regina de Castro e o Desembargador Rogério Kanayama.

Curitiba, 30 de novembro de 2006.


Marques Cury
Relator


1 Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, vol. 2: parte especial. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 440.
2 "o réu tinha pleno conhecimento do caráter ilícito das suas ações, agindo, por conseguinte, com alto grau de reprovabilidade."
3 "a fácil obtenção de lucro, sem o devido esforço."
4 Damásio Evangelista de Jesus, Direito Penal, Parte Geral, 20 ed. 1997, v. 1, p. 544.
5
Número de qualificadoras
ração aplicável

/3

/8

/12

1/24

/2

??