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Processo:

RELATÓRIO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 0000739-15.2022.8.16.0055, da Vara Cível de Cambará, em que figuram como apelante H.M.M.S Empresa Simples de Crédito Eireli, e apelados Silva e Gonzales Transportes Ltda. - ME e Outro.
1. Trata-se de embargos à execução, cujos pedidos afinal foram julgados:“julgo parcialmente procedentes os pedidos da exordial. Declaro a nulidade das cláusulas dos contratos exequendos referentes aos juros remuneratórios e à multa moratória e, consequentemente, determino o recálculo do débito, limitando-se os juros remuneratórios à taxa média de juros das operações de crédito com recursos livres para pessoas jurídicas (série 25437 – mensal – ou 20718 – anual –, conforme o caso) e a multa moratória a dois por cento do valor da prestação em atraso. Em virtude da sucumbência recíproca, condeno a parte embargada ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas e despesas processuais e a parte embargante ao pagamento dos 30% (trinta por cento) restantes. Condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no equivalente a 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, observada a proporção estabelecida no parágrafo anterior. Traslade-se esta sentença para os autos n. 0000088-80.2022.8.16.0055 (apenso).
2. O apelante aduz, em síntese, que: a) há decisão extra petita, uma vez que os apelados não invocaram a teoria finalista mitigada. Não se pode considerar que o apelado seja consumidor final no contrato de mútuo, uma vez que este serve de insumo para o exercício da sua atividade. Não há que se falar em aplicação do CDC no presente caso, uma vez que os recursos foram utilizados para incremento da atividade produtiva da apelada (fomentando sua atividade econômica), ou seja, atividade econômica meio que não está submetida ao Código de Defesa do Consumidor; b) a Lei Complementar n. 167/2019, notadamente no Artigo 5º, § 4º, reza que: “Não se aplicam à ESC as limitações à cobrança de juros previstas no Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933 (Lei da Usura), e no art. 591 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). A apelante (Empresa Simples de Crédito), é uma atividade exercida pelo empresário individual onde o crédito é concedido por confiança e a operação reveste-se de alto risco, visto que as empresas clientes são de pequeno porte e muitas vezes não possuem bens e com capital social de baixo valor. O posicionamento atual é a admissão de revisão das taxas de juros em situações excepcionais, desde que haja relação de consumo e que a abusividade seja capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada, no caso em tela os dois requisitos cumulativos elencados pelo STJ não se encontram preenchidos, uma vez que não se aplica ao presente caso o CDC, bem como os apelados não demonstraram cabalmente a abusividade; c) pacifico na jurisprudência que o fato de a taxa de juros remuneratórios ser superior a uma vez e meia, o dobro ou o triplo da taxa média de mercado por si só, não configura abusividade, sendo que para que seja caracterizada a abusividade a mesma deve ser analisada caso a caso, conforme Recurso Especial Repetitivo 1.061.530/RS; d) o sistema financeiro nacional, privilegia a liberdade de pactuação, sendo que a Terceira Turma do STJ no julgamento do REsp 2.009.614, fixou o entendimento de que devem ser observados os seguintes requisitos para a revisão das taxas de juros remuneratórios: a) a caracterização de relação de consumo; b) a presença de abusividade capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada c) a demonstração cabal, com menção expressa às peculiaridades da hipótese concreta, da abusividade verificada, levando-se em consideração, entre outros fatores, a situação da economia na época da contratação, o custo da captação dos recursos, o risco envolvido na operação, o relacionamento mantido com o banco e as garantias ofertadas; e) No presente caso os juros pactuados foram definidos devido ao alto risco da operação, uma vez que a apelada trata-se de empresa com capital social de baixo valor, conforme contrato social de seq. 16.2; f) não houve relação de consumo entre a apelante e apelado, uma vez que o empréstimo tomado por aquela não passa de insumos para a execução de suas atividades, não podendo, assim, ser considerada, destinatária final, o que afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Não cabe a redução da multa moratória para 2%; g) requer o provimento do recurso.
3. Recurso respondido (mov. 50.1).


VOTO E SEUS FUNDAMENTOS
4. A controvérsia cinge-se à aplicação do CDC, à abusividade dos juros remuneratórios e da multa moratória.
5. Em primeiro lugar, a aplicação do CDC foi tema controvertido na demanda, de modo que a mera fundamentação da decisão se valendo da teoria finalista mitigada não tem o condão de ensejar qualquer nulidade na sentença, pois o juiz não está adstrito aos fundamentos utilizados pelas partes.
6. Em segundo lugar, de início, importante registrar que o presente caso de trata de contrato de empréstimo fornecido por Empresa Simples de Crédito (ESC), criada para fornecer crédito a microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte nos termos da Lei Complementar nº 167/2019:
“Art. 1o A Empresa Simples de Crédito (ESC), de âmbito municipal ou distrital, com atuação exclusivamente no Município de sua sede e em Municípios limítrofes, ou, quando for o caso, no Distrito Federal e em Municípios limítrofes, destina-se à realização de operações de empréstimo, de financiamento e de desconto de títulos de crédito, exclusivamente com recursos próprios, tendo como contrapartes microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (Lei do Simples Nacional).”
7. A relação contratual firmada nos moldes dessa lei evidencia que o capital levantado pelo mutuário será destinado a fomentar a atividade empresarial, ou seja, não existe relação de consumo, mas sim de insumo. Assim, evidente que o mutuário contratante não se enquadra na figura do consumidor. Nesse sentido, por analogia ao já decidido em relação aos empréstimos bancários para o fomento da atividade empresarial, deve ser aplicado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“Recurso especial. Ação revisional de contrato bancário. Financiamento. Pessoa jurídica. Mútuo para fomento de atividade empresarial. Contrato de capital de giro. Empresa não destinatária final do serviço. Relação de consumo. Inexistência. Código de defesa do consumidor. Inaplicabilidade. Teoria finalista mitigada. Vulnerabilidade não presumida. Revolvimento fático-probatório. Impossibilidade.1. 2. O propósito recursal consiste em dizer se o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica firmada entre as litigantes, oriunda de contratação de empréstimo para fomento de atividade empresarial.3. Nos termos da jurisprudência do STJ, é inaplicável o diploma consumerista na contratação de negócios jurídicos e empréstimos para fomento da atividade empresarial, uma vez que a contratante não é considerada destinatária final do serviço. Precedentes. Não há que se falar, portanto, em aplicação do CDC ao contrato bancário celebrado por pessoa jurídica para fins de obtenção de capital de giro.4. Dessa maneira, inexistindo relação de consumo entre as partes, mas sim, relação de insumo, afasta-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e seus regramentos protetivos decorrentes, como a inversão do ônus da prova ope judicis (art. 6º, inc. VIII, do CDC).5. A aplicação da Teoria Finalista Mitigada exige a comprovação de vulnerabilidade técnica, jurídica, fática e/ou informacional, a qual não pode ser meramente presumida. Nesta sede, porém, não se pode realizar referida análise, porquanto exigiria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 7/STJ).6. Afasta-se a aplicação de multa, uma vez que não configura intuito protelatório ou litigância de má-fé a mera interposição de recurso legalmente previsto.7. Recurso especial conhecido e provido.” (REsp nº 2.001.086/MT - relatora Ministra Nancy Andrighi - Terceira Turma - DJe de 30/9/2022). Destaquei.
8. De outra senda, o Superior Tribunal de Justiça tem mitigado os rigores da Teoria Finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que, a pessoa física ou jurídica, embora não seja propriamente consumidora final, apresente-se em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica, econômica e até mesmo de informação frente à instituição financeira. Confira-se:
“Direito civil e direito do consumidor. Transporte aéreo internacional de cargas. Atraso. CDC. Afastamento. Convenção de Varsóvia. Aplicação.1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.3. Em situações excepcionais, todavia, esta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista, para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade.4. Na hipótese em análise, percebe-se que, pelo panorama fático delineado pelas instâncias ordinárias e dos fatos incontroversos fixados ao longo do processo, não é possível identificar nenhum tipo de vulnerabilidade da recorrida, de modo que a aplicação do CDC deve ser afastada, devendo ser preservada a aplicação da teoria finalista na relação jurídica estabelecida entre as partes.5. Recurso especial conhecido e provido. (...)A doutrina tradicionalmente aponta a existência de 3 (três) modalidades de vulnerabilidade: técnica, jurídica e fática. Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional.A vulnerabilidade técnica implica ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo. No sistema do CDC, ela é presumida no caso do consumidor não-profissional, mas pode, excepcionalmente, alcançar o consumidor profissional, nas hipóteses em que o produto ou serviço adquirido não tiver relação com a sua formação, competência ou área de atuação.A vulnerabilidade jurídica ou científica pressupõe falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo. Ela se presume para o consumidor pessoa física não-profissional. Essa presunção se inverte no caso de profissionais e pessoas jurídicas, partindo-se da suposição de que realizam seus atos de consumo cientes da respectiva repercussão jurídica, contábil e econômica, seja por sua própria formação (no caso dos profissionais), seja pelo fato de, na consecução de suas atividades, contarem com a assistência de advogados, contadores e/ou economistas (no caso das pessoas jurídicas).A vulnerabilidade fática ou socioeconômica abrange situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor.Além das três espécies acima, nosso atual estágio de evolução social e tecnológica trouxe relevo também para a vulnerabilidade informacional. O que antes podia ser considerado uma espécie de vulnerabilidade técnica, ganhou importância e individualidade com a denominada era da informação ou era digital, período que sucede a era industrial e que se caracteriza pela troca de informações de maneira globalizada e em tempo real. Isso, de um lado, implicou amplo acesso à informação, mas, por outro, conferiu enorme poder àqueles que detêm informações privilegiadas.Essa realidade, aplicada às relações de consumo em que a informação sobre o produto ou serviço é essencial ao processo decisório de compra evidencia a necessidade de se resguardar a vulnerabilidade informacional do consumidor.Note-se que, no mais das vezes, o problema não está na quantidade de informação disponibilizada, mas na sua qualidade, sobretudo quando há manipulação e controle pelo fornecedor, influenciando diretamente na decisão do consumidor. (...)” (REsp nº 1358231/SP - Rel. Min. Nancy Andrighi - 3ª Turma - DJe 17-6-2013). Destaquei.
9. No mesmo sentido, este Tribunal decidiu:
“Agravo interno no recurso especial. Embargos à execução. Decisão de saneamento do processo. Inversão do ônus da prova. Produtores rurais. Compra de insumos agrícolas. Inaplicabilidade do CDC. Retorno dos autos à origem. Agravo interno desprovido.1. "Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada). Precedentes" (AgInt no AREsp 2.189.393/AL, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 21/3/2023). Incidência da Súmula 83 do STJ.2. Na hipótese vertente, demonstrado que o critério para a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova é objetivo, e diante das circunstâncias de o contrato envolver compra e venda de insumos agrícolas, sem terem sido demonstradas as razões pelas quais o produtor seria vulnerável e hipossuficiente em relação ao fornecedor, é o caso de se determinar o retorno dos autos à origem, para que se julgue a demanda à luz da jurisprudência do STJ.3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp nº 2.076.856/PR - relator Ministro Raul Araújo - Quarta Turma - DJe de 21/11/2023). Destaquei.
10. No presente caso, ao contrário do decidido pelo juiz singular, reputo que não existe qualquer vulnerabilidade que justifique a aplicação do CDC. Vislumbro que o capital social da apelada de R$ 50.000,00, integralizado por dois sócios, não pode ser considerado diminuto. Ademais, não se presume a vulnerabilidade jurídica, que pressupõe no presente caso falta de conhecimento jurídico, contábil e econômico, dos microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, pois contam, no mínimo com a assistência de contadores e, na condição de empresários tem condições de procurar e obter informações sobre as melhores ofertas no mercado. Por fim, a situação deficitária da contratada não a coloca em posição de desvantagem em relação à contratante, que se trata de Eireli.
11. Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:
“Apelação cível. Embargos à execução. Contrato de empréstimo. Pessoa jurídica. 2. Código de defesa do consumidor. Inaplicabilidade no caso concreto. Recorrente que contraiu empréstimo com a finalidade de fomentar a atividade profissional. Ausência da figura do consumidor final (art. 2º do CDC). Vulnerabilidade. Ausência. 2. Juros remuneratórios. Limitação. Abusividade demonstrada. 3. Restituição do indébito de forma simples. 4 Redistribuição do ônus de sucumbência. 1. Consoante orientação pacífica da jurisprudência, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação da atividade profissional, já que não estaria configurada figura do destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Esta Corte, contudo, tem mitigado a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada as condições de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa física, o que não restou demonstrado no caso em apreço. 2. Estando devidamente demonstrado o excesso considerável das taxas de juros remuneratórios praticada no contrato revisado, a sua limitação é medida que se impõe.3. A repetição do indébito é possível se verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, cabendo compensação com eventual saldo devedor.4. O ônus de sucumbência deve ser distribuído considerando o aspecto quantitativo e o jurídico em que cada parte decai de suas pretensões. Apelação Cível parcialmente provida” (Apelação Cível nº 0000068-89.2022.8.16.0055TJPR - 15ª Câmara Cível - Rel.: Desembargador Jucimar Novochadlo - J. 18.03.2023).
“Apelação cível. Embargos à execução. Juros remuneratórios. Abusividade. Reconhecida. Taxa pactuada superior a média de mercado divulgada pelo Bacen. Limitador. Referência na tabela do Bacen para empréstimos não consignados. Apelação cível provida.” (Apelação cível nº 0001864-52.2021.8.16.0055 - 16ª Câmara Cível - Rel.: Desembargador Paulo Cezar Bellio - J. 05.04.2023).
12. Desse modo, dou provimento ao recurso para afastar a aplicação do CDC.
13. Em terceiro lugar, no tocante à abusividade dos juros remuneratórios, não assiste razão à apelante.
14. A abusividade da taxa de juros deve ser demonstrada no caso concreto sob critério de proporcionalidade e razoabilidade se, defronte ao caso real, a taxa praticada indica efetiva exorbitância.
15. O STJ, em diversos precedentes, a exemplo do REsp 271.214/RS - Rel. Min. Ari Pargendler - 2ª Seção - DJe 4-8-2003; REsp 1036818/RS - Rel. Minª. Nancy Andrighi - 3ª Turma - DJe 20-6-2008; REsp 971.853/RS - 4ª Turma - Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro - DJ 24-9-2007, entende que o reconhecimento da abusividade está atrelado à taxa que venha a ser superior em uma vez e meia, ao dobro ou ao triplo daquilo que o Banco Central do Brasil tenha referenciado quando da fixação da taxa média, entendimento que deve ser aplicado de forma análoga ao presente caso, pois é condição de validade das operações de que trata o caput deste artigo o registro delas em entidade registradora autorizada pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários, nos termos do art. 28 da Lei nº 12.810, de 15 de maio de 2013., nos termos do § 3º do artigo 5º, da Lei Complementar 167/2019.
16. Cabe lembrar, nesse ponto, que a Corte Superior, a julgar o REsp nº 1.061.530/RS, Rel. Min. Nancy Andrigui, sob a sistemática do art. 573-C do CPC, assim se pronunciou:
“A taxa média apresenta vantagens porque é calculada segundo as informações prestadas por diversas instituições financeiras e, por isso, representa as forças do mercado. Ademais, traz embutida em si o custo médio das instituições financeiras e seu lucro médio, ou seja, um 'spread' médio. É certo, ainda, que o cálculo da taxa média não é completo, na medida em que não abrange todas as modalidades de concessão de crédito, mas, sem dúvida, presta-se como parâmetro de tendência das taxas de juros. Assim, dentro do universo regulatório atual, a taxa média constitui o melhor parâmetro para a elaboração de um juízo sobre abusividade. Como média, não se pode exigir que todos os empréstimos sejam feitos segundo essa taxa. Se isto ocorresse, a taxa média deixaria de ser o que é, para ser um valor fixo. Há, portanto, que se admitir uma faixa razoável para a variação dos juros. A jurisprudência, conforme registrado anteriormente, tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia (voto proferido pelo Min. Ari Pargendler no REsp 271.214/RS, Rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003), ao dobro (Resp 1.036.818, Terceira Turma, minha relatoria, DJe de 20.06.2008) ou ao triplo (REsp 971.853/RS, Quarta Turma, Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007) da média. Todavia, esta perquirição acerca da abusividade não é estanque, o que impossibilita a adoção de critérios genéricos e universais. A taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central, constitui um valioso referencial, mas cabe somente ao juiz, no exame das peculiaridades do caso concreto, avaliar se os juros contratados foram ou não abusivos” (REsp nº 1061530/RS - Rel. Ministra Nancy Andrighi - 2ª Seção - DJe 10-3-2009).
17. Depreendem-se dos contratos de empréstimo pessoal realizados pela parte autora:
a) nº 2013, firmado entre as partes em 20 de julho de 2021 (mov. 1.5), que foi pactuada a taxa de juros mensal de 6,99% a.m., e a taxa de juros anual de 124,96% a.a., que está muito acima da taxa média de 1,21% a.m. (cod. 25473 – taxa média mensal de juros das operações de crédito com recursos livres – pessoas jurídicas – total) e 14,46% a.a. (cod. 20718 – taxa média de juros das operações de crédito com recursos livres – pessoas jurídicas – total), fixada pelo Banco Central do Brasil;
b) nº 3397, firmado entre as partes em 13 de dezembro de 2021 (mov. 1.7), que foi pactuada a taxa de juros mensal de 13% a.m., e a taxa de juros anual de 333,45% a.a., que está muito acima da taxa média de 1,51% a.m. (cod. 25473 – taxa média mensal de juros das operações de crédito com recursos livres – pessoas jurídicas – total) e 19,66% a.a. (cod. 20718 – taxa média de juros das operações de crédito com recursos livres – pessoas jurídicas – total), fixada pelo Banco Central do Brasil;
c) nº 203, firmado entre as partes em 11 de dezembro de 2021 (mov. 1.10), que foi pactuada a taxa de juros mensal de 12% a.m., que está muito acima da taxa média de 1,51% a.m. (cod. 25473 – taxa média mensal de juros das operações de crédito com recursos livres – pessoas jurídicas – total) e 19,66% a.a. (cod. 20718 – taxa média de juros das operações de crédito com recursos livres – pessoas jurídicas – total), fixada pelo Banco Central do Brasil;
d) nº 153, firmado entre as partes em 23 de setembro de 2021 (mov. 1.12), que foi pactuada a taxa de juros mensal de 11% a.m., que foi pactuada a taxa de juros mensal de 12% a.m., que está muito acima da taxa média de 1,32% a.m. (cod. 25473 – taxa média mensal de juros das operações de crédito com recursos livres – pessoas jurídicas – total) e 17,01% a.a. (cod. 20718 – taxa média de juros das operações de crédito com recursos livres – pessoas jurídicas – total), fixada pelo Banco Central do Brasil.
18. Verifica-se que as taxas de juros contratadas superam em mais de uma vez e meia a taxa média de mercado disponibilizada pelo Banco Central em relação ao mesmo período e mesma espécie de contrato, o que evidencia a abusividade.
19. É evidente que a taxa média é um parâmetro para se aferir a abusividade concreta dos juros remuneratórios, a partir de uma média do que os Bancos cobraram no período, para a mesma espécie de contrato. Até por isso que existe um limite razoavelmente superior a essa média para inferir a existência ou não de abusividade, conforme explicado pela Ministra Nancy Andrighi no seu voto acima citado.
20. Por sua vez, a jurisprudência é firme no sentido de que, verificada abusividade dos juros, como no caso concreto, deve incidir a média de mercado, não se admitindo valor algum a ela superior (seja uma vez e meia, o dobro, o triplo da média de mercado). Tais referenciais valem para efeito do cotejo do que foi previsto no contrato com a média de juros divulgada pelo Bacen, para, a partir daí, concluir ou não por eventual abusividade. Jamais incidem, em si, como limitadores dos juros. Nesse sentido, este Tribunal decidiu em casos análogos:
“Apelação Cível. Ação revisional. Contrato de empréstimo. Juros remuneratórios. Taxa contratada. Média de mercado. Excesso considerável. Verificação. Limitação mantida. Honorários advocatícios. Redução. Não acolhimento. 1. Os juros remuneratórios cobrados em contrato de empréstimo devem ser limitados à taxa média de mercado divulgada pelo BACEN, quando comprovado que excederam consideravelmente esse patamar. (...) 3. Apelação cível conhecida e não provida.” (Apelação Cível nº 0030295-78.2019.8.16.0019 - Rel. Des. Luiz Carlos Gabardo - 15ª Câmara Cível - DJe 25-5-2020). Destaquei.
“Apelação Cível. Ação revisional de contrato de empréstimo pessoal c/c pedido de nulidade de cláusulas contratuais abusivas, repetição de indébito e danos morais. Juros remuneratórios excessivos. Limitação à taxa média de mercado. Repetição de indébito em dobro. Incabível. Ausente má-fé. Dano moral. Não caracterizado. Sucumbência e honorários advocatícios adequados.1. A aplicação da taxa média de mercado somente é possível quando não demonstrada a expressa contratação dos juros remuneratórios, ou quando demonstrada a abusividade na sua cobrança. No caso dos autos, ficou demonstrada abusividade dos juros no contrato de empréstimo pessoal.(...) Apelação cível parcialmente conhecida e parcialmente provida.” (Apelação Cível nº 0045393-60.2015.8.16.0014 - Rel. Des. Paulo Cezar Bellio - 16ª Câmara Cível - DJe 10-9-2018). Destaquei.
“Apelação Cível. Ação revisional de contrato. Cédula de crédito bancário com cláusula de alienação fiduciária. (...) 4. Juros remuneratórios. Percentual de limitação ao percentual de 12% ao ano. Lei da Usura. Impossibilidade. STF, súmula 596. 4.1. Juros remuneratórios. Percentual contratado que é superior a uma vez e meia a taxa média de mercado prevista pelo Bacen. Abusividade configurada. Limitação, por conseguinte, à taxa média de mercado que se impõe. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. (...) 10. Recurso parcialmente conhecido, e nessa extensão, parcialmente provido.” (Apelação Cível nº 1.618.057-7 - Rel. Des. Rabello Filho - 14ª Câmara Cível - DJe 23-3-2017). Destaquei.
21. Em quarto lugar, não merece prosperar a alegação da apelante de que realiza empréstimo com elevado risco de inadimplemento, e que a remuneração cobrada no mercado financeiro deverá ser maior quanto maior foi o risco de inadimplência e a demora na recuperação do valor emprestado, a fim de justificar as altas taxas de juros cobradas.
22. A apelante não comprovou, no presente caso, que existia um maior risco de inadimplência no negócio jurídico em questão que justificasse a cobrança de juros excessivamente maiores do que a taxa média de mercado, ônus que lhe incumbia. Nesse sentido:
“Apelação cível. Ação revisional de contrato. Sentença que julga procedentes os pedidos iniciais. Inconformismo da parte requerida. Impossibilidade de revisão do contrato. Tese afastada. Mitigação do princípio pacta sunt servanda frente ao princípio da função social do contrato e da boa-fé contratual. Impossibilidade de limitação dos juros pela taxa média do Bacen. Afastada. Configurada a abusividade do percentual contratado. Percentual que supera em quatro vezes a média da taxa média de mercado. Possibilidade de limitação. Negativação do mutuário. Questão irrelevante para tal determinação. Ausência, no caso concreto de demonstração de tal fato. (...) Recurso conhecido e desprovido. (...)Alega também que o perfil dos seus clientes é diferenciado, uma vez que realiza empréstimos a pessoas que se encontram negativadas, o que aumenta o risco de inadimplência e demora na recuperação do valor, fator este que justifica a cobrança da taxa em valor superior a taxa média de mercado.Pois bem, quanto a alegação de que atende clientes com perfil diferenciado, tal fato, por si só se mostra irrelevante para aplicar juros exorbitantes, bem superiores aqueles estipulados pelo BACEN, notadamente porque inexiste prova escorreita de que tal fato foi comunicado ao tomador no momento da pactuação.Ou seja, malgrado a recorrente afirme operar em nicho do mercado de empréstimos pessoais destinado ao atendimento de consumidores que têm seus nomes inscritos em cadastros de crédito, não há nos autos qualquer evidência de que tal fato está sendo considerado no momento do cálculo dos encargos incidentes na operação e, ainda, que tal fato foi claramente exposto ao cliente no momento da contratação, de modo a que este possa avaliar, conscientemente, acerca da real necessidade e oportunidade de efetivar o empréstimo nos termos ofertados.Não havendo tal prova, entendo descumprido o dever de informação por parte da financeira, que então se sujeita às eventuais consequências de sua conduta.Não bastasse tal fato, a apelante não demonstrou nos autos que o apelado estava com seu nome negativado na época da contratação do empréstimo, e que se enquadrava, desta forma, no perfil de risco alegado, sendo este mais um elemento, embora secundário, para o afastamento do argumento.” (Apelação Cível nº 1.668.604-1 - Rel. Juiz Substituto em 2º Grau Marco Antonio Massaneiro - 16ª Câmara Cível - DJe 11-7-2017). Destaquei.
23. Em quinto lugar, em razão da inaplicabilidade do microssistema do CDC ao caso concreto, não há que se falar em redução da multa moratória ao percentual de 2%, nos termos do o § 1º do artigo 52.
24. Não se olvida a possibilidade de as partes fixarem livremente multa por inadimplemento da obrigação, mecanismo de direito material destinado a incentivar o cumprimento tempestivo da obrigação e desestimular a mora (CC, art. 411).
25. Aliás, a cláusula penal moratória configura sucedâneo das perdas e danos no período de inadimplemento e se aplica às hipóteses em que o credor tem interesse em obter a prestação que lhe foi recusada (CC, art. 395, parágrafo único). Seu valor não poderá exceder à importância da obrigação principal (CC, art. 412) e deverá ser reduzido equitativamente pelo juiz caso a obrigação tenha sido parcialmente cumprida ou caso o montante da penalidade seja manifestamente excessivo (CC, art. 413). Na hipótese de redução da penalidade, deve-se levar em conta a natureza e finalidade do negócio.
26. A respeito, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald ensinam:
“O legislador do art. 413 utilizou a cláusula geral da equidade para definir a forma pela qual o magistrado reduzirá equitativamente o montante da cláusula pena excessiva. Trata-se de elogiável imposição do paradigma da eticidade aos negócios jurídicos. Perceba-se que, enquanto o art. 924 do CC/16 preceituava que o juiz poderia reduzir a cláusula penal, o art. 413 do CC/2002 frisa que o magistrado deverá reduzi-la quando verificado o excesso. Os princípios constitucionais da igualdade material e da solidariedade atuam de forma veemente para que o equilíbrio contratual seja observado no negócio jurídico, seja na fase genética de sua constituição, seja no momento agônico do inadimplemento.Vale dizer: mesmo que, em princípio, as partes desejem evitar o dimensionamento concreto das perdas e dos danos pela fixação de cláusula penal, o juiz deverá impedir o abuso do direito (art. 187, CC), atenuando as amarras do negócio jurídico, quando observar que a cláusula penal culminará por se converter em instrumento de enriquecimento sem causa.” (Curso de Direito Civil, obrigações, editora JusPodivm, 12ª edição, p. 647).
27. No caso dos autos foi pactuada a multa moratória em 10% sobre o valor inadimplido total da obrigação, nos termos ditem 2.6 (mov. 1.5), percentual que não se mostra abusivo. Em casos análogos, este Tribunal de Justiça tem considerado justo e razoável o percentual de 10% (dez por cento) do débito. Confiram-se alguns precedentes:
“Apelação Cível. Ação de embargos à execução. Sentença de improcedência. Escritura pública de compra e venda. Inadimplemento de única parcela. Cláusula penal moratória. Pleito recursal para afastamento. Não acolhimento. Exigibilidade que decorre da simples mora do devedor. Pedido subsidiário de minoração. Acolhimento. Multa que se revela excessiva. Obrigação principal integralmente quitada. Redução equitativa. Possibilidade. inteligência do art. 413 do CC. Pedido em contrarrazões de aplicação de multa por litigância de má-fé. Não acolhimento. Segundo o artigo 413 do Código Civil, é autorizado ao magistrado reduzir a penalidade em de cláusula penal quando a obrigação principal tiver sido cumprida, ainda que em parte, ou quando montante da penalidade for manifestamente excessivo. Apelação Cível parcialmente provida.” (Apelação Cível nº 0002806-33.2019.8.16.0030 - Rel. Des. Paulo Cezar Bellio - 16ª Câmara Cível - DJe 6-4-2020). Destaquei.
“Apelação cível. Embargos à execução. Sentença de parcial procedência. Contrato de permuta de veículo com reserva de domínio. Exclusão da multa moratória de 2% e redução da cláusula penal de 50% para 10%. Decisão acertada. (...) Distinção entre cláusula penal compensatória e cláusula penal moratória. Esta, tem como fim evitar a demora no cumprimento da obrigação. Espécie de multa previamente estipulada para o caso de o devedor quedar-se inerte e, com isso, inadimplente. Aquela, refere-se à inexecução da obrigação. Prévia fixação de perdas e danos à parte que foi prejudicada pelo inadimplemento. No caso, a cláusula penal tem natureza moratória, porquanto prevista na cláusula contratual relativa aos encargos do inadimplemento e cobrada junto com a obrigação principal no feito executivo. Natureza jurídica equivalente à da multa moratória. Princípio da proibição do bis in idem. Impossibilidade de cobrança de dois encargos de natureza idêntica sobre o mesmo fato gerador. Afastamento da multa moratória adequado. Valor da cláusula penal. Exorbitância do percentual de 50%, consoante a finalidade e a natureza do negócio. Incidência do art. 413 do CC ao caso. Possibilidade de o juiz reduzir equitativamente o valor da cláusula penal. Redução para 10% adequada ao caso. Apelação parcialmente conhecida e, na parte conhecida, desprovida.” (Apelação Cível nº 0077195-08.2017.8.16.0014 - Rel. Des. Fernando Antonio Prazeres - 14ª Câmara Cível - DJe 10-8-2018). Destaquei.
28. Em sexto lugar, a despeito do provimento do recurso para reconhecer a aplicabilidade do CDC e manter o valor da multa contratual, reputa-se que a distribuição da sucumbência fixada na sentença no percentual de condenação de 70% para o embargado-apelante e 30% para os embargantes-apelado permanece adequada com os ganhos e as perdas da demanda, de modo que não merecem alteração.
29. De outro lado, da forma como fixados os honorários advocatícios na sentença, a exequente, ora embargada, receberia honorários advocatícios da execução e dos embargos sobre bases de cálculo equiparadas, o que não se apresenta razoável e não atenderia ao artigo 85, § 2º, do CPC. Assim, reforma-se a sentença para condenar o embargado ao pagamento dos honorários advocatícios ao advogado do embargante, no percentual de 10% sobre o proveito econômico obtido (valor do excesso de execução reconhecido).
30. De outro lado, condenam-se os embargantes ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado do embargado no percentual de 10% sobre o valor atualizado da execução (excluído o decote), os quais abrangem os embargos e a execução.
31. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela possibilidade de abrangência dos honorários dos embargos e da execução, desde que ressalvada a inclusão, diante da relativa a autonomia dos honorários advocatícios do processo de execução e de sua natureza provisória, sujeita ao desfecho dos embargos, de modo que podem ser fixados, a depender do caso, os honorários da execução e dos respectivos embargos, de modo conjunto, atendido o limite global de 20%. O tema inclusive foi objeto de recurso repetitivo:
“Agravo regimental em embargos de divergência. Suspensão do processo. Art. 543-C do CPC. Desnecessidade. Honorários advocatícios. Ação de execução e de embargos. Cumulação. Fixação única. Possibilidade. Dissenso superado. Súmula n. 168 do STJ. Art. 557, § 1º-A, do CPC.1. Com relação à submissão da matéria ao rito do art. 543-C do CPC, a suspensão do feito só alcança os processos que ainda não ascenderam aos tribunais superiores.2. É possível a fixação única de honorários advocatícios nas ações de execução e de embargos à execução, desde que se estipule que o valor fixado servirá a ambas, em razão da autonomia não absoluta entre as ações.3. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula n.168/STJ).4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg nos EREsp nº 1.098.420/RS - Rel. Min. João Otávio De Noronha - Corte Especial - DJe 20-5-2016). Destaquei.
32. A alteração da base de cálculo dos honorários advocatícios do embargado decorreu da fixação conjunta dos honorários dos embargos e da execução. Não há óbice para determinar a fixação conjunta dos honorários advocatícios da execução e dos embargos no momento do julgamento dos embargos, aliás, esse é o momento adequado para o ato.
33. Em sétimo lugar, deixa-se de arbitrar honorários recursais (CPC/2015, art. 85, § 11), porque só têm lugar em caso de rejeição integral das razões recursais, uma vez que o objetivo da norma é o de desestimular recursos protelatórios e infundados, isto é, tem incidência nos casos de desprovimento recursal.