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Processo:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelos autores em face da sentença proferida em ação de obrigação de fazer (mov. 208.1), pela qual o pedido foi julgado improcedente, condenando-os ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa. Os autores, alegam, em síntese, que: a) deduziram a pretensão objetivando autorização judicial para prestar caução em dinheiro do valor integral do débito que possuem junto à ré, a fim de substituir a garantia hipotecária pelo equivalente em dinheiro e, consequentemente, obriga-las a cancelar a hipoteca registrada na matrícula nº 811, averbações 31, 32 e 33, instituída em favor do Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul – BRDE, que foi excluído da lide; b) na ação monitória que tramita em apenso (NPU 0013435-17.2019.8.16.0014), as partes discutem a existência do próprio débito garantido pela hipoteca e, para evitar prejuízos em razão da demora no processo, em especial a concretização da venda do imóvel, conforme contrato de mov. 7.3, cujo registro não se concretizava em razão do ônus, ajuizaram a presente demanda, para obter a substituição da garantia hipotecária por depósito judicial em dinheiro; c) a sentença é nula em razão do cerceamento de defesa, pelo indeferimento da produção de prova pericial; d) também há nulidade pelo indeferimento da produção de prova emprestada, produzida na ação monitória, que demonstrou o excesso de cobrança; d) o curso desse processo deve ser suspenso, até o julgamento da ação monitória; e) a garantia hipotecária que recai sobre o imóvel pode vir a ser substituída por dinheiro, nos termos do art. 835, I, CPC, até porque se trata de medida que lhes é menos onerosa; f) a substituição de uma garantia real por dinheiro não traria qualquer prejuízo às partes; e g) houve condenação ao pagamento de honorários em duplicidade, já que com a exclusão de um dos réus, os honorários deveriam ter sido fixados proporcionalmente em relação ao litisconsorte excluído, ou em 10% sobre o valor da causa, rateado entre os dois réus, entendimento esse já enfrentado no julgamento do REsp 1.760.538. Requerem o provimento do recurso para: i) reconhecer o cerceamento de defesa pela não produção de prova pericial e, subsidiariamente, pelo indeferimento da utilização de prova emprestada; ii) reconhecer o error in procedendo, pela não suspensão do curso do processo até julgamento da ação monitória; iii) cassar a sentença e declarar a nulidade do processo a partir da decisão saneadora, determinando o retorno dos autos à origem para a necessária instrução probatória; iv) deferir a substituição da garantia hipotecária pela garantia em dinheiro, a ser depositada em juízo; v) reconhecer a ocorrência de bis in idem na condenação dos honorários advocatícios; v) aplicar a teoria da causa madura para julgar procedente a demanda.
O recurso foi respondido (mov. 237.1). É o relatório.

VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO Não é caso de suspensão do curso do processo até o julgamento da ação monitória, ante a ausência de qualquer prejudicialidade externa, prevista no art. 313, V, “a”, do CPC. Na ação monitória o que se busca é o recebimento de valores devidos por força do inadimplemento de cédulas de crédito rurais hipotecárias, ao passo que na presente ação cominatória a pretensão é a de substituição da garantia hipotecária, para o que desnecessário aguardar o pronunciamento judicial naquela.Como se percebe, as ações têm objetos distintos, até porque os apelantes não pretendem, com a presente demanda, pagar a dívida, ou elidir a mora, ainda que parcialmente, mas, apenas, substituir a garantia hipotecária, pretensão inviável, como adiante se verá. Logo, descabida a suspensão do feito.De igual forma, não se divisa nulidade da sentença, sob alegação de cerceamento de defesa pela não produção de prova pericial, a qual não tem influência ao resultado da demanda. Por isso, aliás, não houve error in procedendo porque não se admitiu o uso de prova emprestada ou, mais precisamente, da prova pericial produzida na ação monitória pela qual a ora apelada busca o recebimento do débito garantido pela hipoteca que ora se visa a substituição.De fato, a definição do valor devido deve ocorrer na ação monitória. Na presente demanda somente é possível aferir se é procedente ou não o pedido de substituição da garantia nas condições inicialmente propostas pelos apelantes. Entender diversamente importaria em transportar o ponto central de demanda ajuizada anteriormente para a presente ação, esvaziando o objeto daquela.Adentrando-se ao mérito, os apelantes figuram como emitentes de 03 (três) cédulas de crédito rural hipotecárias, que foram inadimplidas e estão sendo cobradas na ação monitória sob nº 0013435-17.2019.8.16.0014. Para a garantia dessas dívidas, foi hipotecado imóvel de propriedade dos recorrentes e matriculado sob nº 811 do 3º Serviço de Registro de Imóveis de Londrina (averbações de nºs 31, 32 e 33, de 3º, 4º e 5º graus, respectivamente), consistindo, mais precisamente, em parte da Fazenda Viçosa. E pela presente demanda pretendem substituir a garantia hipotecária por caução em dinheiro, a ser mantido em depósito judicial até o desfecho da ação monitória. O regramento das cédulas de crédito rural hipotecárias está contido no Decreto-lei nº 167/67, estabelecendo o art. 24 que à hipoteca cedular se aplicam os princípios da legislação ordinária sobre hipoteca no que não colidirem com o decreto-lei. Significa dizer, primeiramente, que, em caso de execução do crédito hipotecário, a penhora deverá incidir sobre o bem dado em garantia, regra essa prevista no art. 835, § 3º, do CPC. O disposto no art. 835, I, CPC, só teria aplicação acaso não se tratasse de cédula hipotecária, para o que há previsão específica no § 3º, do mesmo artigo, 835, do CPC. O princípio da menor onerosidade ao devedor não tem aplicação porque não se está diante de demanda executiva, mas, sim de ação monitória na fase de conhecimento. Seja como for, o que releva, na verdade, é que o credor não concorda motivadamente com a substituição pretendida pelos apelantes, o que encontra amparo no art. 1.419, CC, até porque somente é cabível a extinção da hipoteca nas hipóteses previstas no art. 1.499, também do Código Civil, todas ausentes na espécie. Isso porque o ônus hipotecário garante não apenas a obrigação principal, mas também as acessórias, conforme disposição do art. 64, do Decreto-Lei 167/67, o que significa dizer que o depósito judicial do valor atualizado da dívida, a ser remunerado pelos índices da poupança, ficará aquém do valor devido, descaracterizando, por via oblíqua, o objetivo da garantia real prestada, que é assegurar o pagamento da dívida em sua integralidade. É importante registrar, nesse ponto, que não mais vige o entendimento de que, uma vez depositado o valor do débito, cessaria para o devedor a obrigação, já que caberia à instituição financeira que recebeu o depósito o encargo de corrigi-lo monetariamente e remunerá-lo.Com efeito, por meio do tema 677, o Superior Tribunal de justiça consolidou a seguinte tese:Na execução, o depósito efetuado a título de garantia do juízo ou decorrente da penhora de ativos financeiros não isenta o devedor do pagamento dos consectários de sua mora, conforme previstos no título executivo, devendo-se, quando da efetiva entrega do dinheiro ao credor, deduzir do montante final devido o saldo da conta judicial.
Sobre a necessidade de concordância do credor com a substituição da garantia hipotecária, mutatis mutandis, confira-se o seguinte julgado: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. GARANTIA HIPOTECÁRIA. IMÓVEL RURAL OFERECIDO EM GARANTIA. PLEITO PELA SUBSTITUIÇAO DO IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONCORDÂNCIA DO CREDOR. BEM OFERECIDO EM SUBSTITUIÇÃO ESTÁ GRAVADO POR HIPOTECA EM FAVOR DE DÍVIDA DIVERSA. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO PELA CORTE LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A desconstituição das premissas fáticas e probatórias lançadas pela Corte local é vedada em sede de recurso especial, a teor da previsão contida na Súmula nº 7/STJ. 2. “Os bens dados pelo próprio devedor em garantia de Cédula Rural Hipotecária são substituíveis se houve anuência do credor, aqui inexistente” (AgRg no Ag 862475/MT, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, QUARTA TURMA, DJ 13/08/2007). 2. Agravo regimental desprovido. (STJ – 3ª Turma, AgRg nos EDcl no AREsp 171387/MS, relator ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 27/8/2014).
Não se está afirmando que é absoluta a recusa do credor hipotecário, mas que, desde que motivada, é lícito não aceitar a substituição, ainda que por dinheiro, já que, no caso, não ficaria garantida a quitação integral do débito, haja vista a existência de divergência acerca do valor da dívida, cuja definição, ao que tudo indica, não está próxima.Por fim, sustentam os recorrentes ter havido fixação dos honorários em duplicidade, sob o argumento que essa verba já havia sido arbitrada em favor do patrono do BRDE – Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul.Assim ocorreu porque a ação foi ajuizada inicialmente em face da apelada, e do BRDE, que foi excluído da lide em razão do reconhecimento de sua ilegitimidade passiva (mov. 196.1), arbitrando-se honorários em favor de seu patrono no valor de 10% do valor atualizado da causa. Já na sentença ora impugnada, o pedido foi julgado improcedente, com fixação de honorários em favor dos advogados da apelada, também em 10% sobre o valor da causa.Na ótica do apelante, o d. juiz incorreu em error in judicando, uma vez que teria fixado honorários em duplicidade. Por conta disso, pede a exclusão dessa condenação, a fim de que haja proporcionalidade na fixação dos honorários, que devem ser mantidos no percentual de 10% do valor da causa; repartidos, todavia, em partes iguais entre os réus.Todavia, a decisão que extinguiu o processo por ilegitimidade passiva em relação ao corréu era impugnável por meio do recurso de agravo de instrumento, nos exatos termos do art. 1015, VII, do CPC.Vide, a título exemplificativo, o seguinte julgado: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE EXCLUI LITISCONSORTE. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. 1. O recurso cabível contra decisão que exclui litisconsorte passivo da lide, com extinção parcial do processo, é o agravo de instrumento e, não a apelação, cuja interposição constitui-se em erro grosseiro. 2. Agravo interno não provido. (STJ – 3ª Turma, AgInt no REsp 1.640.669/PR, relatora ministra Nancy Andrighi, DJe 15/5/2017).
Quer se dizer com isso que, uma vez que os apelantes não se insurgiram, oportunamente, por meio de recurso próprio – agravo de instrumento -, em face da fixação de honorários em favor do corréu, excluído da lide, a matéria está acobertada pela preclusão e, justamente por essa razão, não tem aplicação o REsp 1.760.538/RS, invocado pelos apelantes, porque trata de hipótese diversa. Assim, uma vez julgada improcedente a pretensão deduzida, devida a fixação de honorários em razão da sucumbência, nos exatos termos do art. 85, § 2º, CPC, sem que se possa cogitar de bis in idem. Sobre o tema, vide o seguinte julgado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CHEQUE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE UM DOS CO-EXECUTADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. ART. 338, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DA REGRA GERAL. ART. 85, § 2º, DO CPC. 1. Execução de título extrajudicial ajuizada em 09/01/2018. Recurso especial interposto em 11/03/2020 e concluso ao Gabinete em 21/10/2020. Julgamento: Aplicação do CPC/2015. 2. O propósito recursal consiste em dizer, para além da negativa de prestação jurisdicional, se é adequada, na hipótese dos autos, a fixação dos honorários advocatícios em 3% do valor da execução, em razão da extinção do processo quanto a um dos co-executados, declarado parte ilegítima. 3. Devidamente analisada e discutida a questão controvertida, e fundamentado suficientemente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489 do CPC/15. 4. A incidência da previsão do art. 338 do CPC/15 é exclusiva da hipótese em que há a extinção do processo em relação ao réu originário, com a inauguração de um novo processo, por iniciativa do autor, em relação a um novo réu, de modo que, ausentes essas circunstâncias específicas, descabe cogitar da fixação de honorários mencionada no parágrafo único do art. 338 do CPC/15. 5. Hipótese dos autos em que foi acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva de um dos dois executados, prosseguindo o processo, no entanto, em face do outro, sem "substituição" da parte ré. Aplicabilidade da regra geral de fixação dos honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, § 2º, do CPC/15. 6. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – 3ª Turma, REsp 1895919/PR, relatora ministra Nancy Andrighi, DJe 8/6/2021).
Não cabe, por outro lado, redução desse montante, porque seria um contrassenso arbitrar, em favor dos patronos da apelada, honorários em quantia inferior àquela fixada para o advogado do litisconsorte excluído da lide, cuja atividade cessou naquele momento. Ademais, somadas, as verbas não excedem o limite legal para a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência.Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso. Não cabe majoração dos honorários porque já fixados no máximo legalmente permitido (art. 85, § 2º c.c. art. 87, CPC).