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Processo:

1. Relatório.Trata-se de recurso de apelação interposto por BIOLIFE – Comércio de Produtos Farmacêuticos e Manipulação de Medicamentos Ltda. em face da sentença de mov. 46.1, integrada pela decisão de mov. 57.1, proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba no bojo dos autos de Embargos à Execução Fiscal nº 0020349-30.2023.8.16.0185, que julgou improcedentes os pedidos e condenou a parte embargante ao pagamento de honorários advocatícios.Em suas razões recursais, o apelante alega, preliminarmente, a configuração de cerceamento de defesa em função do indeferimento das provas necessárias para o correto deslinde do feito e, no mérito, sustenta: (i) a inexistência de fato gerador do ICMS, pois sua atividade principal é a manipulação de medicamentos sob encomenda, sujeita ao ISS; (ii) a aplicabilidade do Tema 379/STF; (iii) a isenção de ICMS em virtude do enquadramento no Simples Nacional, com receita bruta acumulada nos 12 (doze) meses anteriores inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) (mov. 63.1).O apelado, por sua vez, apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença, argumentando que: (i) não houve cerceamento de defesa, sendo a matéria eminentemente documental; (ii) o tributo foi constituído por lançamento por homologação, com declaração voluntária da própria contribuinte; (iii) a empresa também realiza venda de medicamentos de prateleira, conforme seu objeto social; (iv) a presunção da CDA não foi elidida (mov. 67.1).Atuando no feito, a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (mov. 26.1/TJ).É o relatório.

2. Fundamentação.Da admissibilidade recursal.Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato extintivo/impeditivo do direito de recorrer) e extrínsecos (tempestividade, preparo e regularidade formal), é o caso de conhecer o presente recurso de apelação.Da preliminar de cerceamento de defesa.A apelante alega cerceamento de defesa, sustentando que o indeferimento da produção de prova oral e testemunhal impediu a adequada demonstração de que sua atividade principal consiste na manipulação de medicamentos sob encomenda, sujeita ao ISS, e não ao ICMS.A preliminar não merece acolhida.O julgamento antecipado da lide, previsto no art. 355, I, do Código de Processo Civil, é medida que se impõe quando a questão controvertida é exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não há necessidade de produção probatória.Trata-se de faculdade-dever do magistrado, que deve zelar pela celeridade e economia processuais, evitando a produção de provas desnecessárias ou protelatórias.No caso em análise, registra-se que a própria apelante declarou, mediante GIAs, os valores de ICMS que entendia devidos em virtude das operações realizadas, sendo tais declarações dotadas de presunção de veracidade.Nessas circunstâncias, a prova testemunhal seria irrelevante para infirmar, com a precisão exigida, a natureza das operações declaradas em GIA/ICMS, sobretudo porque eventuais rotinas empresariais ou práticas comerciais não substituem a necessária demonstração documental da composição do lançamento.A natureza das operações tributárias discutidas nos autos demanda análise eminentemente técnica e documental, sendo irrelevante a oitiva de testemunhas para determinar, individualmente para cada operação, se houve ou não fato gerador do ICMS, sobretudo pelo fato de que a empresa possui objeto social amplo, incluindo o comércio varejista de produtos farmacêuticos.Com efeito, a questão central do litígio reside na verificação da natureza jurídica do tributo cobrado e na análise da regularidade das declarações fiscais prestadas pela própria contribuinte. Tais elementos são passíveis de comprovação exclusivamente por meio de documentos, tais como as GIAs, os relatórios DeSTDA, as CDAs e os demais documentos fiscais que instruem os autos.Por fim, inexiste violação ao contraditório ou à ampla defesa quando o juízo de origem, de forma fundamentada, conclui pela desnecessidade da prova requerida e decide a causa com base em elementos documentais constantes dos autos, especialmente quando não demonstrado prejuízo concreto decorrente do indeferimento da prova.A jurisprudência desta Câmara é pacífica no sentido de que não configura cerceamento de defesa o indeferimento de provas consideradas desnecessárias pelo magistrado, especialmente quando a matéria é exclusivamente de direito ou quando os documentos constantes dos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia. Nesse sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGENTE PÚBLICO. TEMA Nº 940/STF. RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL. ERRO MÉDICO. SEPSE PUERPERAL APÓS COLOCAÇÃO DE DRENO PENROSE. DEVER INDENIZATÓRIO ESTATAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.I. Caso em exame1. Apelação cível interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido de condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais por suposto erro médico.II. Questão em discussão2. Há três questões em discussão: (i) saber se o médico que realiza atendimento em hospital municipal tem legitimidade para figurar no polo passivo de ação indenizatória; (ii) saber se houve cerceamento de defesa diante do indeferimento de produção de prova oral; (iii) saber se está configurada a responsabilidade civil estatal por erro médico em razão do desenvolvimento de sepse puerperal e decorrente realização de histerectomia.III. Razões de decidir3. O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.027.633/SP, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 940), firmou entendimento de que o agente público é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação indenizatória ajuizada pela vítima.4. Não há cerceamento de defesa quando o magistrado, diante de provas suficientes, indefere a produção de prova oral.5. Tendo em vista a ausência dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil estatal, não há falar em reconhecimento do dever indenizatório.IV. Dispositivo 6. Desprovimento do recurso.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0001980-33.2015.8.16.0099 - Jaguapitã -
Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA -
J. 17.03.2025) – destaquei.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVA TESTEMUNHAL INDEFERIDA EM DECISÃO SANEADORA. PRETENSÃO DE COMPROVAR INATIVIDADE EMPRESARIAL. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA IMPROCEDENTE. ART. 443, II, DO CPC. FATOS QUE SÃO DEMONSTRADOS APENAS POR PROVA DOCUMENTAL. BAIXA DA EMPRESA NA JUNTA COMERCIAL. RECURSO DESPROVIDO.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0112831-67.2023.8.16.0000 - Francisco Beltrão -
Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON -
J. 23.07.2024) – destaquei.

Portanto, não se verifica qualquer nulidade na decisão que indeferiu a produção de prova oral, uma vez que o magistrado, como destinatário da prova, entendeu suficientes os elementos documentais constantes dos autos para a formação de seu convencimento, exercendo regularmente o poder instrutório que lhe é conferido pelo ordenamento processual.Diante do exposto, afasta-se a preliminar de cerceamento de defesa.Do mérito.Cinge-se a controvérsia recursal em analisar a natureza jurídica das operações declaradas em GIA/ICMS pela própria apelante a fim de definir se estariam sujeitas a ICMS ou ISSQN, em vista do entendimento firmado no Tema 379 pelo Supremo Tribunal Federal.A apelante sustenta que, por exercer atividade de manipulação de medicamentos sob encomenda, estaria sujeita exclusivamente à incidência do ISS, nos termos do subitem 4.07 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, sendo indevida a cobrança de ICMS.O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 605.552/RS, em sede de repercussão geral, estabeleceu importante distinção quanto à tributação de farmácias de manipulação, conforme seguinte ementa (Tema 379/STF):

EMENTA Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo. Definição de serviço em lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS. 1. A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 2. O critério objetivo pode ser afastado se o legislador complementar definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços ou sempre que o fornecimento de mercadorias seja de vulto significativo e com efeito cumulativo. 3. À luz dessas diretrizes, incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega ao fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação. 4. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 379 da Gestão por temas de repercussão geral: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.” 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.(RE 605552, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-243
DIVULG 05-10-2020
PUBLIC 06-10-2020) – destaquei.

A Suprema Corte foi expressa ao distinguir duas modalidades operacionais: a manipulação sob encomenda (sujeita ao ISS) e a venda de medicamentos em prateleira (sujeita ao ICMS). Esta distinção reflete a compreensão de que as farmácias de manipulação, na prática, exercem atividades híbridas, ora prestando serviços de manipulação personalizada, ora comercializando produtos acabados.Dessa forma, a aplicação da tese vinculante demanda análise casuística das operações efetivamente realizadas pela apelante, não sendo possível presumir que todas as suas atividades se enquadram na hipótese de incidência do ISS.No presente caso, a própria apelante reconheceu a ocorrência de operações sujeitas à ICMS-DIFAL no exercício de 2018, conforme se verifica das Declarações de Substituição Tributária, Diferencial de Alíquota e Antecipação – DeSTDA que deram origem às CDAs que embasam a execução fiscal (movs. 26.2 a 26.13), colacionando-se o seguinte trecho da declaração de mov. 26.2, a título de exemplo:

A respeito do tema, a Súmula 436 do STJ estabelece que a declaração voluntária do contribuinte constitui o crédito tributário, dispensando procedimento administrativo prévio, conforme seguinte enunciado:

“A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.

Nesse sentido, impende gizar que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/1980, cabendo ao executado o ônus de demonstrar, de forma cabal e inequívoca, a existência de eventual vício em sua constituição.Compulsando os autos, constata-se que o tributo cobrado não se refere a operações de venda de medicamentos, seja por encomenda em caráter pessoal seja em prateleira, mas sim ao ICMS-DIFAL incidente sobre aquisições interestaduais.Conforme se extrai das próprias declarações fiscais apresentadas pela apelante, as aquisições interestaduais foram classificadas como "uso e consumo", o que atrai a incidência do ICMS-DIFAL, tributo com fato gerador próprio e autônomo, distinto daquele incidente sobre operações de venda de mercadorias ou de prestação de serviços pelo próprio estabelecimento.O fato gerador do ICMS-DIFAL encontra previsão no art. 155, §2º, inciso VII, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:(...)II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(...)§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:(...)VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. - destaquei.

Destaca-se que o texto constitucional não faz distinção quanto à natureza do produto ou serviço adquirido, bastando que sejam destinados à consumidor final, independente de ser ou não contribuinte.No âmbito do Estado do Paraná, a matéria encontra-se regulamentada no art. 5º, inciso XIV, da Lei nº 11.580/1996:

Art. 5º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:[...]XIV - da entrada em território paranaense de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado (Lei Complementar Federal nº 190, de 4 de janeiro de 2022).

Diante desse cenário, constata-se a inaplicabilidade do Tema 379/STF ao caso em análise, uma vez que o precedente vinculante trata especificamente da operação de saída de mercadorias do estabelecimento, distinguindo entre a venda de medicamentos manipulados sob encomenda (sujeitos à ISS) e de medicamentos de prateleira (sujeitos ao ICMS). Todavia, tal distinção é absolutamente irrelevante para o ICMS-DIFAL, cujo fato gerador, no caso em análise, é a entrada de mercadoria oriunda de outro Estado, com destinação ao uso, consumo ou ativo permanente do estabelecimento.Em outras palavras, ainda que se admita que a atividade preponderante da apelante seja a manipulação de medicamentos sob encomenda (sujeita ao ISS), tal circunstância não afasta a incidência do ICMS-DIFAL sobre as aquisições interestaduais de insumos para uso e consumo, por se tratar de fatos geradores distintos, com hipóteses de incidência próprias.Ademais, o contrato social da apelante atesta que sua atividade não se limitava à manipulação farmacêutica sob encomenda, sujeitando-se à tributação pelo ICMS, restando caracterizada a sua condição de consumidora final contribuinte.

Nesse sentido, é a jurisprudência deste Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. SEGURANÇA DENEGADA. EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E INSUMOS ENTRE CONTRIBUINTES DO ICMS. INAPLICABILIDADE DO TEMA Nº 1.093/STF. DISTINGUISHING. COBRANÇA AUTORIZADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANTERIORMENTE À EDIÇÃO EC 87/2015 E DEVIDAMENTE DISCIPLINADA POR LEI COMPLEMENTAR (LC Nº 87/1996). PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS AO DOS AUTOS. REGULAMENTAÇÃO DO DIFAL QUE, DE QUALQUER MODO, NÃO ESTÁ ADSTRITA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO OU DE INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO. MERA SISTEMÁTICA DE DISTRIBUIÇÃO DE RECEITAS DE ICMS ENTRE OS ESTADOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. LEI ESTADUAL EDITADA ANTERIORMENTE À LEI COMPLEMENTAR LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. VALIDADE. EFICÁCIA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA REFERIDA LEI COMPLEMENTAR (RE Nº 1.221.330/SP - TEMA 1.094/STF). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0001783-28.2022.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA -
J. 29.05.2023) – destaquei.
Direito tributário. Apelação Cível. Mandado de segurança. Cobrança de ICMS-DIFAL para consumidor final contribuinte. Situação distinta da tratada no Tema nº 1.093/STF. Recurso desprovido. I. Caso em exame1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou mandado de segurança, no qual as impetrantes pleiteavam o reconhecimento do direito de não serem obrigadas ao pagamento do ICMS-DIFAL nas aquisições de bens e serviços em operações interestaduais, antes da promulgação da Lei Complementar nº 190/2022.II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se é legítima a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais realizadas por consumidor final contribuinte do imposto, antes da promulgação da Lei Complementar nº 190/2022.III. Razões de decidir3. A cobrança do ICMS-DIFAL é devida mesmo antes das alterações legislativas, pois as apelantes são consumidoras finais contribuintes do tributo.4. Tema nº 1.093/STF não se aplica ao caso, pois se refere a consumidores finais não contribuintes.5. A Lei Complementar nº 87/1996 já previa a incidência do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo bens e mercadorias para consumidores finais contribuintes.6. A cobrança do ICMS-DIFAL é legitimada pela previsão constitucional e legal, não sendo necessária a edição de nova lei complementar para sua exigência.IV. Dispositivo e tese7. Apelação cível conhecida e desprovida, mantendo a sentença que denegou a segurança.Tese de julgamento: A cobrança do ICMS-DIFAL é legítima nas operações interestaduais envolvendo bens e mercadorias destinados ao uso e consumo ou para ativo imobilizado, quando o destinatário é contribuinte do imposto, independentemente da edição da Lei Complementar nº 190/2022.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0006885-31.2022.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JOÃO DOMINGOS KÜSTER PUPPI -
J. 25.02.2025) – destaquei.

Além disso, impende gizar a inaplicabilidade por analogia do Tema Repetitivo nº 261 e Súmula nº 432 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõem que “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”, uma vez que tratam da hipótese de ramo empresarial sujeito, em regra, a incidência exclusiva do ISSQN, o que não é o caso dos autos, como visto alhures.Superada a tese de ausência de fato gerador, o apelante sustenta fazer jus à isenção de ICMS em razão do seu enquadramento no regime do Simples Nacional, com receita bruta acumulada nos 12 (doze) meses anteriores inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) a cada período de apuração.A isenção pretendida encontra previsão no art. 2º da Lei Estadual nº 15.562/2007, que dispõe:

Art. 2º Ficam isentas do pagamento do ICMS as microempresas e as empresas de pequeno porte estabelecidas neste Estado e enquadradas no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, relativamente à faixa de receita bruta, acumulada nos doze meses anteriores ao do período de apuração, igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) (§ 20 do art. 18 da Lei Complementar Federal nº 123, de 2006).

De imediato, observa-se que a apelante não preenche os requisitos para a concessão do benefício, uma vez que não se enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, conforme consta do cadastro do CNPJ:

Outrossim, os documentos fiscais relativos ao Simples Nacional (movs. 1.19 a 1.30) atestam que a empresa auferiu receita bruta superior ao limite legal em todos os períodos de apuração, de forma que não faria jus ao benefício na hipótese.Por fim, o art. 85, §11, do Código de Processo Civil estabelece que:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

A respeito do dispositivo, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, fixou o entendimento de que a majoração dos honorários de sucumbência somente seria possível caso o recurso seja completamente infrutífero, nos seguintes termos (Tema 1.059/STJ):

“A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação”.

Em vista disso, ante o desprovimento integral do recurso, majoro os honorários sucumbenciais em 1% (um por cento) do valor atualizado da causa, em atenção aos parâmetros previstos no art. 85, §2º, do CPC.Destarte, voto no sentido de conhecer e negar provimento à apelação cível, mantendo-se integralmente a sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, com majoração dos honorários sucumbenciais.