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Processo:

RELATÓRIOCuida-se de Ação Civil Pública por atos de improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ em face de ANDERSON BENTO MARIA, DONALDO SELING, ORLANDO BINSFELD, IK OBRAS E SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA - ME e IVAN KIST, cuja sentença[1] proferida pelo Juízo da
Vara da Fazenda Pública de Palotina[2] decidiu pela improcedência do pedido, diante da inexistência de prática de atos de improbidade administrativa imputados aos réus.Recorreu o Ministério Público, alegando[3], em síntese, que:a) “A licitação, tombada sob nº 002/2014, seguiu a modalidade tomada de preço do tipo menor preço no regime de empreitada por preço global (incluindo material e mão-de-obra) e o seu objeto foi a contratação de empresa especializada para a execução de pavimentação poliédrica em trecho de 2Km de estrada rural na Linha Chapecó, com 12.000 metros quadrados, em consonância com as diretrizes do projeto de recuperação da trafegabilidade de estradas rurais do Município de Maripá/PR.”b) “No edital, item 25 pertinente aos materiais, veículos, máquinas e equipamentos, constou que “Todos os materiais, veículos, máquinas e equipamentos a serem utilizados na obra serão fornecidos pela Contratada, e todos os custos de aquisição, de transporte, de armazenamento ou de utilização deverão estar incluídos nos preços unitários propostos. (...)”;c) “Em que pese outra empresa ter solicitado o edital da licitação (ECEC CONSTRUTORA), apenas A IK OBRAS E SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA ME, de IVAN KIST e ANA PAULA GENZ, se habilitou e participou do certame, logrando êxito na adjudicação do objeto.”;d) “O caminhão caçamba e a pá carregadeira foram utilizados para o transporte de terra e pedras irregulares para a obra da pavimentação poliédrica e, conforme diários de bordo, trabalharam nos dias 03 de junho e 15 de julho de 2014; o caminhão plataforma transportou o rolo compactador até o local, segundo diários de bordo nos dias 16 e 22 de julho de 2014; o rolo compactador foi utilizado para a compactação das pedras já assentadas na estrada objeto do contrato, segundo diários de bordo nos mesmos dias 16 e 22 de julho de 2014 conforme demonstram, também, fotografias abaixo.”;e) “A própria guia de serviços comprova que o requerido Ivan Kist se utilizou de equipamentos públicos na obra de pavimentação poliédrica na Linha Chapecó.”; f) “O fato do requerido ter pago o valor correspondente aos serviços citados não o exime da prática da conduta delitiva/improba, haja vista que a Lei Municipal nº 556/2006 (institui o Plano de Desenvolvimento Estratégico e Sustentável de Maripá, que tem por finalidade incrementar as potencialidades do Município) é exclusiva para produtores rurais e empresários do Município de Maripá, ou seja, a empresa do requerido Ivan Kist não poderia ter se beneficiado desta Lei. Outrossim, é obrigação da empresa contratada possuir todos os equipamentos necessários para a execução da respectiva obra, proibindo-se de se utilizar de bens e serviços do Poder Público quando não permitido por Lei ou pelo Contrato.”;g) “Além da obra acima referida, da Linha Chapecó, IVAN KIST também executou a obra de pavimentação poliédrica da Linha Harmonia, no Município de Maripá.”;h) “A licitação relativa à obra da Linha Harmonia também seguiu a modalidade tomada de preço, tombado sob nº 003/2014, do tipo menor preço no regime de empreitada por preço global (incluindo material e mão-de-obra) e o seu objeto foi a contratação de empresa especializada para a execução de pavimentação poliédrica em trecho de 2Km de estrada rural na Linha Harmonia, com 12.000 metros quadrados, em consonância com as diretrizes do projeto de recuperação da trafegabilidade de estradas rurais do Município de Maripá/PR.”;i) “No edital, item 25 pertinente aos materiais, veículos, máquinas e equipamentos, constou que “Todos os materiais, veículos, máquinas e equipamentos a serem utilizados na obra serão fornecidos pela Contratada, e todos os custos de aquisição, de transporte, de armazenamento ou de utilização deverão estar incluídos nos preços unitários propostos. (...) A responsabilidade pelo fornecimento, em tempo hábil, dos materiais, veículos, máquinas e equipamentos será, exclusivamente, da Contratada. Ela não poderá solicitar prorrogação do prazo de execução, nem justificar retardamento na conclusão da obra, em decorrência do fornecimento deficiente dos mesmos”.”;j) “E no mesmo sentido que ocorreu na outra linha, em que pese outra empresa ter solicitado o edital da licitação (ECEC CONSTRUTORA), apenas a IK OBRAS E SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA ME, de IVAN KIST e ANA PAULA GENZ, se habilitou e participou do certame, logrando êxito na adjudicação do objeto.”;k) “verifica-se que há na verdade consideráveis provas da participação do Prefeito de Maripá ANDERSON BENTO MARIA nos ilícitos perpetrados contra a administração pública, demonstrando ter ele plena atuação nas fraudes em licitações promovidas pelo Município e na cessão de maquinários e funcionários do Município para execução de obras que são de responsabilidade da empresa contratada, pertencente ao investigado IVAN KIST. Tais práticas demonstram que os objetos dos contratos não são prestados conforme as cláusulas pactuadas, o que acarreta lucros ao contratado, que não cumpre parte do contrato, mas recebe como se cumprisse integralmente e, por consequência, prejuízos ao Município que, além de arcar com a execução de parte do contratado (o que, pelo pacto não é de sua responsabilidade), paga pela integralidade dos serviços. O desvio de verbas públicas, portanto, é certo, embora fortemente mascarado.”;l) “Sobre a execução dessa obra, IVAN KIST conversou com um funcionário da Prefeitura chamado Orlando Binsfeld, negociando serviços com máquinas de propriedade do Município:”;m) “se observa que houve, de fato, uso do maquinário público para cumprimento do objeto do contrato, o que era de obrigação da empresa contratada, e não do Município de Maripá/PR.”;n) “Apesar de todas as testemunhas ouvidas em Juízo, com exceção dos policiais do GAECO e Rodoviários, as demais possuem algum tipo de vínculo com a Prefeitura de Maripá ou com a empresa do requerido Ivan Kist. Elas tentam dar um ar de legalidade aos fatos ocorridos.”;o) “Portanto, tem-se que resta plenamente configurada a conduta improba dos envolvidos eis que culminou em enriquecimento ilícito de terceiro beneficiado IK OBRAS E SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA - ME e seu sócio-proprietário IVAN KIST”;Ao final pugnou pelo provimento do recurso, a fim de que “a sentença de mov. 612.1, prolatada neste Juízo a quo, seja reformada, a fim de condenar todos os recorridos às sanções do artigo 12, incisos II, da Lei n.º 8.429/92, em razão da prática de atos de improbidade administrativa que causaram lesão ao erário, capitulados no artigo 10, caput, e incisos XI e XII, inclusive à condenação solidária no ressarcimento do patrimônio público lesado. Subsidiariamente, na forma do artigo 289 do Código de Processo Civil, sejam ao menos os requeridos IVAN KIST, IK OBRAS E SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA - ME, ANDERSON BENTO MARIA, DONALDO SELING e ORLANDO BIENSFELD condenados nas penas estipuladas no artigo 12, III, da Lei 8429/92, em razão da prática de atos de improbidade administrativa que atentaram contra os Princípios da Administração Pública, insculpidos no artigo 11, caput, e inciso II, da mesma lei, inclusive à condenação solidária no ressarcimento do patrimônio público lesado.” Os apelados apresentaram contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso[4].A Procuradoria-Geral de Justiça[5] manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

VOTOA questão a ser analisada se restringe ao ato de improbidade.DO ATO ÍMPROBOO Ministério Público do Estado do Paraná ajuizou Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa com pedido liminar em face de Anderson Bento Maria, Donaldo Seling, Orlando Binsfeld, Ik Obras e Serviços Ambientais Ltda - Me e Ivan Kist, sustentando em síntese, que houve prática ímproba nociva ao interesse público. Para tanto, alegou que o Núcleo do GAECO – Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado de Cascavel, instaurou procedimento investigatório criminal com a finalidade de apurar eventual prática de crimes envolvendo agentes públicos, empresários e particulares do Município de Marechal Cândido Rondon/PR, onde foram realizadas diversas interceptações telefônicas, inicialmente, tendo como alvos autoridades públicas e empresários daquela localidade. Afirmou ainda, que ao longo das investigações houve a interceptação telefônica de supostos envolvidos, que foi possível identificar indícios de participação do então Chefe do Poder Executivo do Município de Maripá, Sr. Anderson Bento Maria, nas atividades ilícitas desenvolvidas pelo empresário Ivan Kist, especificamente nas fraudes em licitações promovidas pelo Município de Maripá e na cessão de materiais e funcionários públicos.Constou da acusação, que haviam consideráveis indícios da participação dos outros agentes públicos nos ilícitos perpetrados contra a Administração Pública, o que indicou terem atuação nas fraudes em licitações promovidas pelo Município e na cessão de maquinários e funcionários para execução de obras que seriam de responsabilidade da empresa contratada; que tais práticas demonstram que os objetos dos contratos não eram prestados conforme as cláusulas pactuadas, o que acarretou lucros ao contratado, que não cumpriram parte do contrato, mas receberam como se cumpriram integralmente e, acarretando prejuízos ao Município que, além de arcar com a execução de parte do contratado (o que, pelo pacto não é de sua responsabilidade), paga pela integralidade dos serviços.Ao sentenciar, concluiu o Juízo a quo que não ficou demonstrada a prática de ato ilícito por ausência de dolo e dano ao erário, nos seguintes termos:“(...)Ora, analisando as provas elencadas ao feito, em especial as provas documentais e os depoimentos das partes, não há como se dizer, sem resquícios de dúvidas, que houve a prática de atos de improbidade, uma vez que a versão apresentada pelos demandados é uníssona em mencionar que as máquinas da prefeitura limitaram-se a realizar os desvios. Ademais, o edital de licitação previu que a empresa responsável seria responsável pela toda a pavimentação poliédrica dos trechos em questão, sendo ela também responsável pela disponibilização das máquinas. Ocorre que, não há como deduzir absolutamente que o serviço também incluía a elaboração dos desvios. Em verdade, deveria o edital ser mais específico.O fato de haverem fotografias de maquinários da prefeitura na obra, não é o suficiente para comprovar que os réus praticaram os atos de improbidade narrados. Em Juízo o acusado Ivan disse que realmente usou maquinários da prefeitura em algumas ocasiões, mas que pagou pelos serviços prestados, inclusive juntou as guias de execução de serviços e notificação de lançamento de débito e comprovantes de transação bancária. Os acusados Anderson, Donaldo e Orlando, em Juízo, apresentaram depoimento condizentes, oportunidade em que informaram que há um decreto na prefeitura que permite que os munícipes, cooperativas ou empresas particulares, solicitem por intermédio de guias e recolhimentos de taxas, serviços dos maquinários da prefeitura para executar serviços. Assim, o Município fornecia o maquinário e o funcionário e o solicitante arcava com os custos da hora trabalhada.Ainda, em diversos depoimentos, as testemunhas, entre elas moradores ali da localidade, afirmaram que enquanto a empresa estava efetuando o trabalho de calçamento da estrada principal, a prefeitura estava fazendo ou consertando os desvios ao lado da referidaobra, e organizando as entradas das propriedades rurais, a fim de permitir o escoamento dos produtos.Desta feita, não restando comprovados fatos descritos na exordial, o julgamento de improcedência da ação é medida que se impõe.3. Dispositivo:Pelo exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL. (...)”Pois bem.Primeiramente, cumpre esclarecer que o termo improbidade corresponde de forma geral à corrupção administrativa, ou seja, ausência de honestidade e transparência no trato da coisa pública, que provoca o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios norteadores do ordenamento jurídico.Na definição de Alexandre de Moraes, atos de improbidade administrativa são definidos por "aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público"[6]. Nos artigos 9º, 10 e 11, a Lei de Improbidade Administrativa prevê três formas de atos de improbidade, ou seja, aqueles que causam o enriquecimento ilícito, os que causam prejuízo ao erário, e os que atentam contra os princípios da Administração Pública.Para a configuração do ato de improbidade há que se perquirir além do enquadramento formal da conduta, a observância da proporcionalidade, de modo a excluir: a) condutas que tenham pouco ou nenhum potencial lesivo; b) realizadas com boa-fé; c) que tenham atingido o interesse público e não tenham lesado interesses individuais.Desde a reforma promovida pela Lei n° 14.230/2021, não mais se admite a condenação dos agentes na modalidade culposa, sendo imprescindível a demonstração do dolo específico.Sobre o assunto, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:(...) Sobreleva perceber que a modificação legal passou a exigir, para qualquer demanda de improbidade, o dolo específico do agente, no intuito de reforçar a necessidade de ser identificada a especial nota de má-fé do administrador público como causa material de condenação às sanções da Lei 8.429/1992, evitando-se implicar o agente público em somenos.[7] (...)Em consonância, a doutrina leciona que não basta a mera ilicitude do ato, devendo ser demonstrada maior gravidade na conduta:“A mera violação de determinados deveres públicos, isoladamente, ainda que previstos no âmbito das normas apenas revela uma ilegalidade de comportamento, ilícito administrativo, mas não necessariamente o fenômeno da improbidade administrativa, que é um ilícito mais grave, diríamos, até, um ilícito administrativo qualificado. (...)Essa gravidade se revela não só pelo elemento subjetivo da conduta do agente, mas também pela dimensão objetiva do comportamento reprimido e sua disfunção no sistema normativo pátrio. (...)”.[8]Além disso, o Supremo Tribunal Federal decidiu no Tema de Repercussão Geral 1199 que as reformas promovidas na Lei de Improbidade Administrativa devem retroagir para beneficiar os réus, desde que não haja prévio trânsito em julgado, conforme se verifica das teses fixadas:“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”[9]No presente caso, não há provas que demonstrem o prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito das partes, pois o serviço foi efetivamente prestado, sem indícios de superfaturamento ou elementos que possam fazer concluir que houve efetiva e comprovada perda patrimonial.Tampouco está evidenciado o dolo na conduta dos agentes, dada a inexistência de prova da intenção de favorecimento pessoal ou de terceiro.É de se mencionar que a sentença de primeiro grau foi taxativa e fundamentada ao versar sobre a questão do dolo. Como bem expôs, a conclusão de que não consta dos autos qualquer prova passível de identificar a existência de ato ímprobo doloso:“Em Juízo o acusado Ivan disse que realmente usou maquinários da prefeitura em algumas ocasiões, mas que pagou pelos serviços prestados, inclusive juntou as guias de execução de serviços e notificação de lançamento de débito e comprovantes de transação bancária. Os acusados Anderson, Donaldo e Orlando, em Juízo, apresentaram depoimento condizentes, oportunidade em que informaram que há um decreto na prefeitura que permite que os munícipes, cooperativas ou empresas particulares, solicitem por intermédio de guias e recolhimentos de taxas, serviços dos maquinários da prefeitura para executar serviços. Assim, o Município fornecia o maquinário e o funcionário e o solicitante arcava com os custos da hora trabalhada.Ainda, em diversos depoimentos, as testemunhas, entre elas moradores ali da localidade, afirmaram que enquanto a empresa estava efetuando o trabalho de calçamento da estrada principal, a prefeitura estava fazendo ou consertando os desvios ao lado da referida obra, e organizando as entradas das propriedades rurais, a fim de permitir o escoamento dos produtos.Desta feita, não restando comprovados fatos descritos na exordial, o julgamento de improcedência da ação é medida que se impõe.”No presente caso, embora se verifiquem irregularidades na contratação, não há provas que demonstrem o prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito das partes, nem de conluio dos agentes públicos com o ex-prefeito capazes de caracterizar ato de improbidade administrativa, pois da oitiva de testemunhas, verifica-se que o serviço foi efetivamente prestado, sem indícios de superfaturamento ou elementos que possam fazer concluir que houve efetiva e comprovada perda patrimonial.Também não há comprovação do dolo na conduta dos agentes, pois, a nova Lei nº 14.230/2021 alterou os dispositivos da Lei nº 8.429/92 e passou a exigir a comprovação do dano efetivo como conditio sine qua non para a caracterização da prática de atos de improbidade administrativa tipificados pelo seu art. 10, afastando expressamente a possibilidade do dano presumido.Nesse sentido a jurisprudência desta Câmara:APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA PARA A REALIZAÇÃO DE PROJETOS ARQUITETÔNICOS DA PREFEITURA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. TEMA Nº 1.199/STF. A NOVA LEI Nº 14.230/2021 APLICA-SE AOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CULPOSOS PRATICADOS NA VIGÊNCIA DO TEXTO ANTERIOR DA LEI, PORÉM SEM CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO, EM VIRTUDE DA REVOGAÇÃO EXPRESSA DO TEXTO ANTERIOR; DEVENDO O JUÍZO COMPETENTE ANALISAR EVENTUAL DOLO POR PARTE DO AGENTE”. AUSÊNCIA DE FRACIONAMENTO. SUPOSTA FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. PROCEDIMENTO CONCLUÍDO APÓS A DEVIDA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. MERA IRREGULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.[10]APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO EM RAZÃO DO VALOR. AUSÊNCIA DE ILICITUDE NA CONDUTA. PROCEDIMENTO CONCLUÍDO APÓS A DEVIDA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. MERA IRREGULARIDADE. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. RECURSO DESPROVIDO.[11]No mesmo sentido o parecer ministerial:“Pois bem.Do conjunto probatório entende-se que os réus não cometeram atos de improbidade administrativa. Isto porque, apesar das conclusões obtidas em investigação dirigida pelo GAECO, sobretudo o teor das conversas monitoradas entre os réus Ivan Kist e Anderson Maria indicarem a prática de atos ímprobos, resultantes de ajustes entre estes para que o primeiro, sócio da sociedade vencedora das Tomadas de Preço n° 002/2014 e 003/2014 e responsável pela realização de obras de pavimentação das Linhas Chapecó e Harmonia do Município de Maripá, tem-se que os elementos probatórios produzidos em juízo apontam em sentido diverso.Veja-se que os testemunhos colacionados aos autos, acima citados, apontam de forma uníssona que a empresa era responsável pela pavimentação em si, ao passo que, era atribuição do Município a realização dos desvios para possibilitar a passagem de moradores e trânsito de caminhões no local das obras, considerando ainda o grande volume de chuvas à época dos acontecimentos. Da leitura dos editais, de fato, não restou definido que era de responsabilidade da sociedade a realização dos mensurados desvios, como inclusive destacou a testemunha Emilio Izidoro Mazzochin, engenheiro civil do ente.” (destacou-se)E ainda a jurisprudência:RECURSOS DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EMPREGO DE MAQUINÁRIO PÚBLICO PARA EXECUÇÃO DE OBRAS ASFÁLTICAS – TERMO DE PARCERIA REALIZADO COM COOPERATIVA QUE NÃO DESTOA DA LEI MUNICIPAL Nº 3.696/03 – REALIZAÇÃO DA OBRA EM ÁREA PARTICULAR NÃO DEMONSTRADA - ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO – DANO AO ERÁRIO INOCORRENTE – OBRA DE PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA QUE BENEFICIOU TODA A COLETIVIDADE que nela circula – EXISTÊNCIA, NO MÁXIMO, DE ATO CULPOSO QUE SEQUER PODE SER ENCARTADO COMO GRAVE. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.[12]Portanto, o recurso não trouxe convencimento suficiente para reformar a sentença, razão pela qual a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais, deve ser mantida, tal como proferida, ante a ausência de configuração de ato de improbidade administrativa por não demonstração do elemento subjetivo dolo na conduta dos agentes, bem como ausência de dano ao erário.Sem honorários[13].DO PREQUESTIONAMENTOTem-se por prequestionadas todas as disposições legais expressas descritas no recurso e nas contrarrazões recursais.DA CONCLUSÃODiante do exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, e manter a sentença de improcedência, ante a ausência de configuração de ato de improbidade administrativa por não demonstração do elemento subjetivo dolo na conduta dos agentes, bem como ausência de dano ao erário.