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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível e Reexame Necessário nº 0000228-15.2018.8.16.0004, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - 3ª Vara da Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública, em que é apelante 1 ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE SOLUÇÕES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES – REDETELESUL, apelante 2 ESTADO DO PARANÁ, e apelados os MESMOS.1. Trata-se de apelação cível interposta pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE SOLUÇÕES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES – REDETELESUL, em face de decisão proferida nos autos de Ação Declaratória, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando as partes proporcionalmente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.Não conformada com a decisão a ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE SOLUÇÕES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES – REDETELESUL interpôs recurso de apelação requerendo a redistribuição da verba sucumbencial, a fim de que o Estado do Paraná seja condenado ao pagamento integral dos valores (mov. 186.1).O ESTADO DO PARANÁ também apresentou recurso de apelação (mov. 187.1) alegando, em síntese, que:a) Não tributa ICMS sobre valores relativos ao serviço de provimento de acesso à internet, sendo que conhece e aplica a Súmula 334 do STJ; b) O prestador de serviço ao simular ou “fatiar” o valor do serviço em 2 categorias (provimento e SCM – Serviço de Comunicação Multimídia), deixa de emitir documento fiscal sobre a parcela não declarada, estando em contradição ao que estabelece a Lei Complementar nº 87/1996 e o Regulamento SCM da Anatel. A decisão proferida, mesmo que tenha resguardado os autos de infração já lavrados e que possibilite ao Fisco continuar a fiscalizar, pode dificultar a realização de procedimentos tendentes a coibir eventuais abusos e simulações pelos contribuintes;c) O fatiamento do serviço é uma ficção criada pela apelada para não pagar ICMS devido em parcela que compõe o serviço de comunicação prestado mensalmente ao consumidor. As operações prestadas pelas associadas da apelada se enquadram no conceito de serviços de comunicação, hipótese que gera a incidência do ICMS, ou no conceito de serviços de valor adicionado, o que afasta a incidência do tributo;d) O serviço de valor adicionado SVA se trata de “novas utilidades relacionadas ao acesso” e não se confunde com serviço de comunicação, que seria o acesso em si. Apurou-se que o serviço prestado pela associada da apelada é banda larga, que é serviço de comunicação; e) A perícia realizada não analisou em que categoria se encontrava o serviço específico, apenas concluiu de forma genérica sobre a existência de dois serviços de natureza distinta; f) Caso mantida a condenação, pugna pela isenção de custas processuais, com base na Lei Estadual nº 20.713/2021.Por tais razões, requer o provimento do recurso, a fim de que sejam atendidos os aspectos delineados no apelo.As partes apresentaram as contrarrazões (mov. 192.1 e 193.1).A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se por conhecer e negar provimento ao recurso, e manter a sentença em sede de reexame necessário (mov. 12.1 - TJ).Vieram os autos conclusos para reexame necessário da matéria.
É o relatório.

VOTO.
2. Presentes os requisitos de admissibilidade das Apelações Cíveis e do Reexame Necessário, os recursos devem ser conhecidos.Cuidam os autos de Ação Declaratória ajuizada por Associação Nacional das Empresas de Soluções de Internet e Telecomunicações – REDETELESUL em face do Estado do Paraná. Trata a controvérsia da classificação dos serviços de provimento de acesso à internet: se estes constituem exclusivamente serviços de comunicação ou não, para fins de tributação de ICMS.Pugna o Estado do Paraná para que não seja permitido às empresas associadas da recorrida o “fatiamento” do valor do serviço prestado, pois entende que as empresas simulam o valor em duas categorias (serviços de provimento e serviços de comunicação), e deixam de recolher ICMS sobre parcela que reputam ser de “provimento de acesso à internet”, em afronta à legislação pertinente.Pois bem. O ICMS é um imposto cujo regramento geral está na Lei Complementar Federal nº 87/1996, que, todavia, não enumera seus fatos geradores. Entretanto, a Constituição estabelece que “compete aos Estados (...) instituir impostos sobre (...) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (art. 155, inciso II). No âmbito do Estado do Paraná, o art. 2º do Decreto Estadual nº 7.871/2017 (Regulamento do ICMS) tipifica os casos em que se considera o fato gerador do tributo:
Art. 2° O imposto incide sobre (art. 2° da Lei n° 11.580, de 14 de novembro de 1996):(...)III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
Sobre o serviço de telecomunicação, a Lei nº 9.472/1997 – Lei Geral de Telecomunicações, conceitua que:
Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.
Ademais, disciplina o conceito de serviço de valor adicionado – SVA e da figura do provedor de acesso:
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.
Assim, observa-se que a atividade de provedor de acesso à internet não se enquadra, por definição legal, como serviço de telecomunicação, sendo um serviço de valor adicionado.Nos presentes autos, ficou devidamente configurado que para a prestação de serviços de acesso à internet, não importando a tecnologia a ser utilizada, o consumidor precisa contratar necessariamente dois tipos de serviços distintos: um Serviço de Comunicação Multimídia (SMC) e um Serviço de Valor Adicional (SVA). Os serviços podem ou não ser ofertados pela mesma empresa fornecedora.O Serviço de Comunicação Multimídia (SMC) é definido pela ANATEL, na Resolução nº 614/2013 como:
“Art. 3º O SCM é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, permitindo inclusive o provimento de conexão à internet, utilizando quaisquer meios, a Assinantes dentro de uma Área de Prestação de Serviço.“
A perícia judicial realizada (mov. 140.1) apurou que:
“Quesito nº 2: (...) independente da tecnologia utilizada, o usuário final ao contratar o serviço de internet está contratando o serviço de telecomunicação que dará suporte físico para transferência de dados e o serviço de valor adicional que adiciona a função de acesso à rede mundial de computadores a uma rede intranet já existente (...)”
Portanto, diante da prestação de dois serviços distintos, a incidência do ICMS, por lei, só pode recair sobre os Serviços de Comunicação Multimídia (SMC), que constituem serviços de telecomunicação de fato, e para os Serviços de Valor Adicionado (SVA), não incide referida tributação.A Súmula 334 do Superior Tribunal de Justiça converge no mesmo entendimento ao determinar que:"O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet."
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE BANDA LARGA É SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO E NÃO DE COMUNICAÇÃO (ARTS. 60 E 61 DA LEI Nº 9.472/97). NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 334/STJ. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0001597-78.2017.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: SUBSTITUTO RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO -
J. 04.07.2023)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SERVIÇOS DE ACESSO À INTERNET. ACÓRDÃO CUJA CONCLUSÃO É PELA INEXISTÊNCIA DE PROVA CONSTITUTIVA DO DIREITO. REVISÃO. EXAME DE PROVA. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. 1. Este Tribunal Superior tem pacífica orientação jurisprudencial pela não incidência, conforme sedimentado na Súmula 334 do STJ: "O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet". Precedentes. (...)” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.951.586/AC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.)
TRIBUTÁRIO. ICMS. ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE VALOR AGREGADO. NÃO INCIDÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o serviço de provedor de acesso à internet através de infraestrutura física pré-estabelecida configura serviço de valor agregado e não serviço de telecomunicação tributável pelo ICMS. Precedentes (...)” (AgInt no AREsp n. 1.691.549/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 7/10/2021.)
Destarte, revela-se correto o entendimento exarado pelo magistrado a quo ao reconhecer a incidência do imposto somente será possível quando forem individualizados os serviços prestados:
“Portanto, não restam dúvidas de que há diferenciação dos serviços e que o serviço de valor adicionado não pode sofrer a incidência de ICMS.Vale destacar, ainda, que o serviço de conexão e o serviço de comunicação, conforme esclareceu o laudo pericial, podem ser prestados pela mesma empresa, ou empresa diversa, sendo que, no primeiro caso, a não incidência do ICMS somente será possível quando o fornecimento do serviço de conexão à internet (SVA) for individualizado em relação ao serviço de comunicação (SCM), sob pena de se inviabilizar a isenção fiscal ora discutida.” (mov. 175.1)
Em detida análise dos autos e com base em todos os fundamentos anteriormente observados, verifica-se que, ainda que o Estado do Paraná alegue que o “fatiamento” do serviço possibilite às sociedades empresárias associadas reduzir a base de cálculo do ICMS, implicando em vantagem concorrencial e enriquecimento sem causa em detrimento da Fazenda Pública, a isenção tributária é decorrente de lei e deve ser obedecida.O serviço de acesso à internet e o serviço de comunicação multimídia têm naturezas distintas e a incidência do ICMS só se aplica aos serviços de comunicação.Dessa forma, a isenção legal não pode deixar de ser aplicada quando ausentes mecanismos eficientes de fiscalização. Ao Estado do Paraná, independentemente do “fatiamento” do serviço, compete fiscalizar os serviços prestados a fim de coibir abusos, impedir simulações e fraudes ao erário na tributação. Em Parecer pela manutenção da sentença recorrida, a douta Procuradoria-Geral de Justiça exarou:
“Por mais que o Estado alegue que a integralidade do valor cobrado pelas empresas advém apenas da prestação de serviço de comunicação multimídia, e que, no Procedimento Administrativo Fiscal n. 6616805, o Fisco Estadual verificou que o serviço prestado, com rubrica de serviço adicionado, trata-se, na verdade, de serviço de comunicação, tais alegações não restaram demonstradas nos autos, descumprindo o réu do seu ônus probatório, nos termos do art. 373, II, do CPC.”
Assim, pelas razões já expostas, em que pesem as afirmações do recorrente, não há como acatar o pedido para que o valor do serviço de banda larga componha integralmente o valor de base de cálculo do imposto ICMS.A sentença não comporta reforma, devendo, no mérito, ser mantida em sede de reexame necessário.No tocante ao pleito do Estado do Paraná para isenção das custas processuais, verifica-se que o art. 15 da Lei Estadual nº 20.713/2021 dispõe que:
Art. 15. A Fazenda Pública do Estado do Paraná, incluindo suas Autarquias, Fundações instituídas pelo Poder Público Estadual, Serviços Sociais Autônomos, Ministério Público do Estado do Paraná e a Defensoria Pública do Estado do Paraná serão isentos do pagamento dos emolumentos e das custas de que trata a Lei no 6.149, de 9 de setembro de 1970, das taxas previstas nos incisos XX, XXIV e XXV do art. 3º da Lei no 12.216, de 15 de julho de 1998, das custas e da taxa previstas nos incisos I e XII, respectivamente, ambos do art. 3º da Lei no 15.942, de 3 de setembro de 2008, bem como de qualquer outra despesa, pela prática de atos notariais e de registro de seu interesse.
Já o art. 16 da mesma lei acrescentou o parágrafo único ao art. 21 do Regimento de Custas do Estado, Lei Estadual nº 6.149/1970, e disciplinou que:
Art. 16. Acrescenta o parágrafo único ao art. 21 da Lei nº 6.149, de 1970, com a seguinte redação: Parágrafo único. A Fazenda Pública do Estado do Paraná, incluindo suas Autarquias, Fundações instituídas pelo Poder Público Estadual e Serviços Sociais Autônomos, Ministério Público do Estado do Paraná e a Defensoria Pública do Estado do Paraná, são isentos do pagamento das custas previstas neste Regimento, bem como de qualquer outra despesa pela prática de atos notariais e de registro de seu interesse.

Dessa forma, criou-se hipótese de isenção das custas processuais à Fazenda Pública do Estado do Paraná e sua vigência é a partir da data da publicação da lei.O Enunciado nº 46 do FUNJUS, determinou:
“a Corregedoria-Geral da Justiça consolidou entendimento no sentido de que o marco inicial de vigência da Lei Estadual 20.713/2021 é a data da publicação desta lei no Diário Oficial 11025, qual seja, 24/09/2021. Assim, a isenção prevista na referida Lei Estadual abrange apenas as condenações da Fazenda Pública ao pagamento de custas que ocorreram a partir desta data”.
Portanto, o Estado do Paraná faz jus à isenção das custas processuais, devendo a sentença ser alterada nesta parte.O presente recurso de apelação deve ser conhecido e parcialmente provido.Não conformada com a sentença, a ora recorrente ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE SOLUÇÕES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES – REDETELESUL busca a redistribuição da verba sucumbencial, a fim de que o Estado do Paraná seja condenado ao pagamento integral dos valores (mov. 186.1).O pedido não comporta provimento.Na petição inicial a Associação autora requereu a declaração de que os serviços de internet abarcam, necessariamente, dois serviços de natureza distinta e a anulação de qualquer autuação fiscal ou crédito tributário lançado ou que venha a ser lançado em face às empresas associadas.A recorrente foi vencedora em relação ao pedido principal e não obteve provimento em relação aos demais pedidos.Na sentença (mov. 175.1) ficou decidido que:
“Pelo princípio da sucumbência, recíproca no caso (decaiu a parte requerente de sua pretensão menos significativa), condeno ambas as partes ao pagamento das despesas processuais (abarcando o custo pericial), a serem arcados na proporção de 30% (trinta por cento) pela parte autora e 70% (setenta por cento) pela parte ré, mais os honorários advocatícios, os quais serão repartidos da seguinte forma: 10% (dez por cento) do valor da causa à parte autora, condenação essa em favor do Procurador do réu; e 15% (quinze por cento) do valor da causa para o Patrono da autora, com condenação da parte ré a respeito, tudo levando-se em consideração a natureza da causa, o grau de dificuldade, o tempo de duração da lide e o zelo do profissional, na formado artigo 85, §2.º e §3.º, inciso I do CPC. Vedada a compensação (artigo 85, §14 do CPC).”

Constata-se, dessa forma, diante do decaimento de pedidos da parte autora, que não pode ser considerado como mínimo, o magistrado a quo promoveu a correta distribuição da verba sucumbencial, respeitando o princípio da causalidade e da proporcionalidade, em conformidade com o disposto no art. 86 do CPC.
Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.
Desta feita, o presente recurso de apelação deve ser conhecido e não provido.Diante do insucesso recursal, majoro em 1% do valor da condenação os honorários advocatícios em sede recursal, com fulcro no § 11 do art. 85 do CPC, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, a ser atualizado monetariamente pelo IPCA-E, a partir desta decisão e juros de mora de 1% ao mês até o efetivo pagamento a partir do trânsito em julgado.
3. Diante do exposto, proponho voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação da ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE SOLUÇÕES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES – REDETELESUL; conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação do ESTADO DO PARANÁ e modificar parcialmente a sentença em sede de Reexame Necessário, tão-somente quanto à isenção das custas processuais ao Estado do Paraná.