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Processo:

Vistos, RELATÓRIO
1) Em 04/10/2023, CIA. LATINO AMERICANA DE MEDICAMENTOS impetrou "MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO LIMINAR" (mov. 1.1 dos autos originários nº 0002317-63.2023.8.16.0124), para evitar prática de ato coator por parte da SECRETÁRIA DA SECRETARIA DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE PALMEIRA e do DIRETOR DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE PALMEIRA, asseverando que: a) atua no comércio varejista de medicamentos, dermocosméticos e conveniências, possuindo filial no MUNICÍPIO DE PALMEIRA operando sob o nome fantasia de “FARMÁCIA PREÇO POPULAR”; b) a Lei Municipal nº 3.858/2015, com redação dada pela Lei Municipal nº 3.866/2015, disciplina horário de funcionamento e plantão de farmácias e drogarias no MUNICÍPIO DE PALMEIRA; c) caso uma farmácia descumpra o horário de funcionamento regular ou do plantão, haverá o cometimento de infração punível com advertência, multa e/ou suspensão do alvará de funcionamento do estabelecimento pelo Órgão fiscalizador municipal; d) possui direito líquido e certo para operar no MUNICÍPIO, em todos os dias e horários, independentemente de ter ou não sido contempladas na escala de funcionamento dos plantões; e) entendimento diverso ofende os princípios Constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência, da defesa do consumidor e da liberdade econômica, bem como o previsto na Lei Federal nº 13.874/2019, que permite o funcionamento de farmácias e drogarias em qualquer horário ou dia da semana. Pediu a antecipação da tutela, determinando que as Autoridades Coatoras se abstenham de autuar a Impetrante e sua filial, por suposta infração à Lei Municipal nº 3.858/2015, com redação dada pela Lei Municipal nº 3.866/2015, autorizando-se, assim, o funcionamento da filial da Empresa em qualquer dia e horário; ao final, requereu a confirmação da liminar pleiteada.
2) Entendendo que o suposto ato coator decorre da Lei Municipal nº 3.858/2015, e considerando que a Empresa atua no MUNICÍPIO DE PALMEIRA desde 2015, o Juízo
extinguiu o feito (mov. 21.1 dos autos originários) em 11/10/2023, nos termos do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil, ante a consumação do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias (artigo 23 da Lei Federal nº 12.016/2009).
3) CIA. LATINO AMERICANA DE MEDICAMENTOS apelou (mov. 35.1 dos autos originários) em 07/12/2023, argumentando pela não ocorrência da decadência, e pela concessão da segurança nos termos pleiteados na inicial.
4) A Apelante apresentou pedido incidental para concessão de Tutela Provisória de Urgência (mov. 1.1 dos autos nº 007421-83.2024.8.16.0000), repetindo os argumentos da inicial e do Apelo, o qual foi indeferido
(mov. 8.1 dos autos nº 007421-83.2024.8.16.0000).
5) Foi interposto Agravo Interno (mov. 1.1 dos autos nº 0017547-95.2024.8.16.0000), mais uma vez, reiterando os argumentos anteriormente deduzidos, e, por fim, requereu
a reconsideração do pedido liminar, o qual foi indeferido.
(mov. 7.1 dos autos nº 0017547-95.2024.8.16.0000).
6) Opostos Embargos de Declaração
(mov. 1.1 dos autos nº 0023003-26.2024.8.16.0000), estes foram rejeitados (mov. 7.1 dos autos nº 0023003-26.2024.8.16.0000).
7) CIA LATINO AMERICANA DE MEDICAMENTOS desistiu do Agravo Interno (mov. 16.1 dos autos nº 0017547-95.2024.8.16.0000), o que foi homologado (mov. 18.1 dos autos nº 0017547-95.2024.8.16.0000).
8) O MUNICÍPIO DE PALMEIRA contrarrazou o Apelo (mov. 47.1 dos autos originários), sustentando pela inadequação da via eleita, ante a ausência de ameaça efetiva e concreta ao direito da Apelante, e, subsidiariamente, pela ocorrência da decadência, mantendo-se a sentença.
É o relatório.


FUNDAMENTAÇÃO
a) Da alegada inadequação da via eleita (Contrarrazões):
Sustenta o MUNICÍPIO DE PALMEIRA pela inadequação da via eleita, ao argumento de que não há ameaça efetiva, concreta e objetiva ao direito da Apelante.
Razão não lhe assiste.
Isso porque, a despeito das alegações deduzidas, o Mandado de Segurança, na origem, foi interposto contra os efeitos concretos que a Lei Municipal nº 3.858/2015, com redação dada pela Lei Municipal nº 3.866/2015, pode vir a causar ao Estabelecimento Comercial acaso descumpra o comando legal — quais sejam, eventual multa ou suspensão do alvará de funcionamento —, não havendo que se falar em inadequação da via eleita.
Sobre o tema:
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PREVENTIVO. ASSOCIAÇÃO DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. LEI MUNICIPAL N.º 5.689/2010, DO MUNICÍPIO DE CASCAVEL. VEDAÇÃO À ABERTURA DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS NA DATA DE COMEMORAÇÃO DO ANIVERSÁRIO DO MUNICÍPIO. PRELIMINARES DE DECADÊNCIA, DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADAS. MÉRITO. COMPETÊNCIA SUPLETIVA DO MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO. SÚMULA N.º 419 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIPLOMA MUNICIPAL QUE CONTRARIA AS DISPOSIÇÕES DA LEI FEDERAL N.º 10.101/2000. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA LIVRE INICIATIVA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADA.RECURSO DESPROVIDO.SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.” (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0044406-61.2019.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: DESEMBARGADOR HAMILTON RAFAEL MARINS SCHWARTZ - J. 28.11.2021, destaquei).
Impõe-se, portanto, em rejeitar a aludida preliminar.
b) Da decadência:
Por ocasião da sentença, o Juízo assim decidiu:
“Nos termos do art. 23 da Lei n.º 12.016/2009, o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. E segundo entendimento dos tribunais superiores, a contagem do prazo decadencial para impetração da via mandamental se inicia a partir da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Da análise dos pressupostos da presente demanda, verifica-se que o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias já se consumou, impossibilitando, portanto, o seu prosseguimento. A despeito da ausência de mais informações sobre a data de constituição e funcionamento da pessoa jurídica impetrante, observa-se, por seu comprovante de inscrição de situação cadastral, que a empresa está cadastrada e situada no município de Palmeira desde 08 de junho de 2015. A lei questionada seria a Lei municipal n.º 3.858/2015, com redação que lhe foi dada pela Lei municipal 3.866/2015. Assim sendo, observa-se que o prazo decadencial para propositura do remédio constitucional já decorreu há anos, visto que, enquanto atuante no ramo farmacêutico desde 2015, o impetrante tem pleno conhecimento acerca do conteúdo do ato impugnado desde então.” (destaquei).
Não obstante a conclusão supra, impõe-se o afastamento do reconhecimento da decadência, tal como pleiteado pela Apelante.
Isso porque não se trata de Mandado de Segurança repressivo, mas sim preventivo, sendo indiferente a data em que a Lei entrou em vigor, já que o ato apontado como coator, do qual o sujeito busca se prevenir, encontra-se em plano futuro, recaindo na possibilidade de sofrer sanções pelo descumprimento da norma.
Assim, em tese, o direito de obter ordem para que a autoridade se abstenha de praticar o ato apontado não decai enquanto presente o receio de sofrer a ofensa. Daí porque também não há que se falar em ilegitimidade do Prefeito Municipal, ou de seus substituídos (Diretor de Saúde e Secretários), eis que a pretensão se volta contra ato que pode vir a ser praticado pela referida autoridade na qualidade de chefe da Administração Municipal.
Em caso semelhante, cujo raciocínio se aplica, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTAS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O mandado de segurança preventivo, em regra, não se subsome ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, na forma da jurisprudência desta Corte, porquanto o "justo receio" renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado. (...)” (AgInt no AgInt no REsp n. 2.097.896/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023, destaquei).
E já se posicionou esta Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. RESOLUÇÃO SESA N. 590/2014. CAUSA DE PEDIR. ATO VIGENTE. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENALIDADES. PRETENSÃO DE OBSTAR AUTUAÇÕES COM BASE NO ATO NORMATIVO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que ‘(...) não há falar em decadência, uma vez que a impetração possui um caráter preventivo’ (MS 17.584/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 19/12/2016). 2. Enquanto a Res. SESA n. 590/2014 estiver em vigor, as farmácias e drogarias associadas à impetrante poderão sofrer autuações por fiscais da Vigilância Sanitária decorrentes de sua inobservância, justificando-se a impetração preventiva, que não se sujeita a prazo decadencial. RECURSO PROVIDO.” (TJPR - 5ª Câmara Cível - 0001963-83.2018.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR NILSON MIZUTA - J. 11.12.2018, destaquei).
Dessa forma, enquanto a Lei Municipal nº 3.858/2015, com redação dada pela Lei Municipal nº 3.866/2015, estiver em vigor, as farmácias e drogarias associadas à Apelante poderão sofrer autuações por fiscais decorrentes de sua inobservância.
Justifica-se, assim, a impetração preventiva, que não se sujeita a prazo decadencial.
c) Da (im)possibilidade de limitação de horários de funcionamento da farmácia:
Trata-se de Apelo em que CIA. LATINO AMERICANA DE MEDICAMENTOS, atuante no comércio varejista de medicamentos no MUNICÍPIO DE PALMEIRA, sob o nome fantasia de “FARMÁCIA PREÇO POPULAR”, visa, em síntese, que as Autoridades Coatoras se abstenham de autuá-la por suposta infração à Lei Municipal nº 3.858/2015 do Município de Palmeira, autorizando-se, assim, o funcionamento de seu estabelecimento em qualquer dia e horário da semana.
Assevera, para tanto, que a Lei Municipal nº 3.858/2015 do MUNICÍPIO DE PALMEIRA perdeu eficácia com o advento da Lei Federal nº 13.874/2019, além do que, segundo a Requerente, afrontou diversos princípios constitucionais.
Com a edição da Lei Municipal nº 3.858/2015, alterada pela Lei Municipal nº 3.866/2015, o MUNICÍPIO DE PALMEIRA estabeleceu para farmácias o horário de funcionamento das 08h00 às 18h00, de segunda a sexta, e das 08h00 às 12h00 aos sábados (movs. 1.5 e 1.6 dos autos originários).
A referida Lei estabeleceu, ainda, um sistema de rodízio de farmácias em plantão, senão vejamos:
“Art. 3º Fica instituído o funcionamento em regime de plantão, com atendimento ininterrupto à comunidade pelo sistema de rodízio.”
“Art. 4º As Farmácias e Drogarias estabelecidas no Município de Palmeira, obrigatoriamente respeitarão o sistema de rodízio previsto no Art. 3º desta Lei, o qual funcionará em regime de plantão de atendimento, nos seguintes horários:
I - Das 18 (dezoito) horas às 22 (vinte e duas) horas de segunda a sexta feira;
II - Das 08 (oito) horas às 22 (vinte e duas) horas aos domingos e feriados;
III - Das 12 (doze) horas às 22 (vinte e duas) horas aos sábados.
§ 1º Somente as Farmácias e Drogarias de plantão poderão permanecer abertas ao público, dentro dos horários e datas especiais na escala pré-fixada, proibidas às demais quaisquer atividades comerciais. (...)
§ 3º O regime obrigatório de plantão obedecerá a escala pré-fixada pelos interessados, que poderá ser objeto de regulamento do Poder Executivo, consultados os proprietários de Farmácias e Drogarias.”.
Consoante norma supra, no MUNICÍPIO DE PALMEIRA, após o horário regular de funcionamento, somente podem permanecerem abertas as farmácias e drogarias que constam na escala de plantão pré-fixada.
No caso, a Apelante alega possuir direito líquido e certo a funcionar além do horário normal previsto em Lei e independentemente da tabela de plantões previamente estabelecida.
Com razão assiste a Apelante.
Em que pese os Municípios possuam competência para legislar sobre o horário de funcionamento dos estabelecimentos, nos termos da Súmula Vinculante nº 38 (“é competente o Município para fixar o horário de estabelecimento comercial”) e Súmula n° 419 do STF
(“os Municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas), ambas do Supremo Tribunal Federal, vê-se que existe uma expressa ressalva, qual seja, “desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas”.
Com a publicação da Lei Federal n° 13.874/2019, que instituiu a declaração de direitos de liberdade econômica, bem como estabeleceu as garantias de livre mercado, foi possibilitado o desenvolvimento de atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, nos termos do art. 3º, inciso II e suas alíneas:
“Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: II - desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas: a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público; b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; e c) a legislação trabalhista.” (destaquei).
E, da análise da Lei Municipal, percebe-se estar ausente quaisquer das situações excepcionais previstas nas alíneas do inciso II do art. 3º da Lei n° 13.874/2019.
O MUNICÍPIO, ao limitar de maneira infundada que apenas as farmácias que constem na escala possam estar em funcionamento nos horários previstos para o regime de plantão, acaba violando a livre concorrência.
A ilegalidade aqui não diz respeito ao regime de plantões — que visa garantir, ininterruptamente, tal comércio essencial aos munícipes —, mas sim a limitação de que apenas certas farmácias funcionem naquele dia e horário específicos.
A limitação imposta impede que o consumidor escolha melhores preços ou mesmo o estabelecimento mais próximo de sua residência; porém, a garantia de que sempre haverá um estabelecimento funcionando (plantão) e, ainda outros tantos que queiram abrir, possibilita a livre concorrência do mercado, e dá opção aos consumidores.
O art. 56 da Lei Federal nº 5.991/1973 estabelece que: “Art. 56 - As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios”.
Como se vê, o objetivo da norma não é interferir na livre concorrência, nem assegurar exclusividade para as farmácias de plantão, mas sim garantir o atendimento ininterrupto à comunidade.
Assim, é caso de se reconhecer que a Apelada está sujeita ao regime de plantões, porém, não poderá ser compelida a fechar suas portas nos dias em que o plantão couber a outro estabelecimento.
Sobre o tema é o entendimento desta Corte:
“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EMISSÃO DE ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO A FARMÁCIA COM LIMITAÇÃO DE HORÁRIO E POSTERIOR AUTUAÇÃO, COM FULCRO EM LEI MUNICIPAL QUE PREVê tais restrições. impossibilidade. súmula n.° 419 do supremo tribunal federal que condiciona a competência local para fixar o período em questão à coerência com o ordenamento estadual e federal. lei n.° 13.874/19 que confere o direito ao comerciante de exercer seu ofício a qualquer momento do dia. observância ao princípio constitucional da livre iniciativa. violação a direito líquido e certo demonstrada. concessão da segurança. apelo desprovido. sentença confirmada em reexame necessário.” (TJPR - 4ª C.Cível - 0000630-57.2020.8.16.0059 - Cândido de Abreu - Rel.: DESEMBARGADOR ABRAHAM LINCOLN MERHEB CALIXTO - J. 27.06.2022, destaquei).
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FARMÁCIA. FUNCIONAMENTO FORA DO REGIME DE PLANTÃO. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO HORÁRIO DE ATENDIMENTO DOS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS PELO MUNICÍPIO QUE NÃO ENGLOBA A POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DE QUANTOS DELES PODERÃO FUNCIONAR EM DETERMINADO HORÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO E AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA. EXEGESE DA SÚMULA VINCULANTE 38 E LEI FEDERAL N° 13.874 /2019. PRECEDENTES. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.” (TJPR - 4ª C.Cível - 0001246-68.2021.8.16.0068 - Chopinzinho - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HAMILTON RAFAEL MARINS SCHWARTZ - J. 02.03.2022, destaquei).
“REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - RESTRIÇÃO PELO MUNICÍPIO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS EM DISSONÂNCIA COM O DISPOSTO NA LEI N° 13.874/2019 – AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA, DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA LIBERDADE AO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA, INSCULPIDOS NO ARTIGO 170 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.” (TJPR - 5ª C.Cível - 0001151-56.2021.8.16.0159 - São Miguel do Iguaçu - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANTONIO FRANCO FERREIRA DA COSTA NETO - J. 11.07.2022, destaquei).
ANTE O EXPOSTO, voto por que seja dado provimento ao Apelo, reformando-se a sentença, afastando a decadência e reconhecendo que CIA. LATINO AMERICANA DE MEDICAMENTOS está sujeita ao regime de plantões, porém, não poderá ser compelida a fechar suas portas nos dias em que o plantão couber a outro estabelecimento.
Ante o provimento do Apelo, condeno o MUNICÍPIO ao pagamento de custas e despesas processuais, sem honorários (cf. art. 25 da Lei Federal nº 12.016/09).